壹、問題所在

刑事訴訟的審判階段，基於嚴格證明法則的要求，對「人證」此法定的證據方法，應於踐行一定之合法調查程序－包括原則上禁用傳聞而應命其到庭證述（直接審理原則、言詞審理原則之要求）、證述前需具結（擔保證言之真實性）、檢辯雙方應行交互詰問（使法官藉此過程辨明證言可信性、是否矛盾）等－後，該人證之陳述始可作為法官下判決時心證之依據，而嚴格證明法則的憲法基礎，已由多號大法官解釋確認為：對刑事被告訴訟權（憲法第十六條）之保障，至於近年來被熱烈討論的，即被告於人證調查時應享有「在場權」（基本款保障）、「對質詰問權」（進階款保障），均屬訴訟權保障於刑事訴訟體系的具體落實。

固然，對人民基本權的保障乃法治國原則的首要任務，惟憲法二十三條同時容許，在符合法律保留原則及比例原則之前提下對基本權進行限制、干預，而比例原則的最終審查步驟－狹義比例性的操作，簡單來說就是一個在公益與私益間權衡、拿捏的過程，立法者據此立法、大法官亦以之作為（法律是否）違憲審查的基準；然而，這樣的權衡過程，在「限制基本權行使的原因並非公益、而係第三人私益」的事件/案例中，複雜度將明顯提高，原因在於，這裡會產生「基本權衝突」的現象（保障A基本權順利行使的同時，將對B基本權造成限制或干預），本文所欲探討的問題即屬之，亦即，原則上被告對證人的對質詰問權應予以保障，惟，若於此過程中將同時造成對證人「生命、身體、財產、名譽權（或其他人格權）」的侵害/有受侵害之虞，立法者與大法官又應如何在兼顧雙方基本權的前提下，找到兩者間的最適平衡點？

對此，學說上發展出所謂的「實踐調和原則/最受保護衡平原則」，作為基本權衝突的解決之道•

延伸閱讀： 董保城：「最受保護衡平原則/實踐調和原則」係指：在考量包括基本權內容、行為態樣、影響久暫、雙方社會經濟地位等因素後，對所同時涉及之兩主體之基本權，決定出最適切的保障方式。

本文則擬自釋字636號解釋中的相關論點出發，先介紹立法者於系爭法條（檢肅流氓條例）及其他現行相關刑事法規中的「決定」為何，藉由對立法理由、目的之觀察及統整，說明「立法者所認定的」證人保護需求確實存在－即使其可能同時限制了刑事被告的在場、對質詰問權；同時並剖析大法官在該號解釋中，係如何操作比例原則，以「回應（審查）」立法者前於【檢肅流氓條例】中的上開決定。

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貳、證人的保護需求v.s被告對質詰問權的保障文

一、現行法的折衝
（一）刑事訴訟法
1.第181條：因利害關係得行使之拒絕證言權
依該條之規定，證人在「恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰」之時，有權選擇拒絕證言，此時交互詰問程序既屬「客觀上無從踐行」，被告的對質詰問權自然受到限制。

2.第169條：隔別訊問
雖然該條前半段之規定：「審判長預料證人…於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時，命被告退庭。」確已限制被告於調查該人證證據時的在場權；然既同條但書復謂「但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會。」則可認被告之對質詰問權，僅受暫時限制。

另需予辨明者係，第177條第1、2項所規範的就地及科技設備訊問，發動要件乃「證人不能到場或有其他必要情形」，文義本身並未如前述的169條強調證人（主觀上）的保護需求，故，「其他必要情形」究何所指？觀諸立法理由謂：「訊問證人之方式，除傳統之當庭訊問或就地訊問外，如證人所在與法院間聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問者，則與證人親自到庭以言詞陳述，無甚差別，為因應現代資訊社會之快速變遷及避免在押人犯之提解戒護之安全與勞費...」可知，其主要是站在節省司法資源的角度，因而所謂「其他必要情形」，亦應據此目的而為解釋；又，既該條第3項復規定：「當事人、辯護人及代理人得於前二項訊問證人時在場並得詰問之；其訊問之日時及處所，應預行通知之。」實質上亦未限制被告對該證人之對質詰問權，因而本文未將本條列入討論範圍。

3.第166-7條第2項第8款：詰問內容的限制
「下列之詰問不得為之。但第五款至第八款之情形，於有正當理由時，不在此限： 八、恐證言於證人或與其有第一百八十條第一項關係之人之名譽、信用或財產有重大損害者。」

（二）性侵害犯罪防治法
1.第16條：隔離審訊
本條第1項：「對被害人之訊問或詰問，得依聲請或依職權在法庭外為之，或利用聲音、影像傳送之科技設備或其他適當隔離措施，將被害人與被告或法官隔離。」及第2項：「被害人經傳喚到庭作證時，如因心智障礙或身心創傷，認當庭詰問有致其不能自由陳述或完全陳述之虞者，法官、軍事審判官應採取前項隔離詰問之措施。」之規定，與刑事訴訟法第169條的最大不同之處在於，其雖未剝奪被告之對質詰問權，然確已對之造成某種程度上的「實質限制」－因為此時的對質詰問係在被告與證人兩者間相互隔離的情況下進行，而「面對面」的要求，正是對質詰問權可完善行使的重要因素；至於第3項：「審判長因當事人或辯護人詰問被害人不當而禁止其結問者，得以訊問代之。」與第4項：「性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據。但法官、軍事審判官認有必要者，不在此限。」則屬對被告對質詰問權「內容上」之限制，亦屬實質限制。

2.第17條：被害人陳述得為證據之情形（傳聞例外）
依本條規定，被害人於審判中若發生「因性侵害致身心創傷無法陳述」或「到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述」之情形，其之前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，「經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。」亦即，其容許具被害人身份的證人「審判外之陳述」，藉此法定的傳聞例外（刑事訴訟法第159條第1項但書參照）進入法庭，此時，對該陳述的調查實質上與書證的調查程序（刑事訴訟法165條：宣讀或告以要旨）並無不同，因而被告的對質詰問受有實質限制。

析言之，本條的法定傳聞例外，出發點係考量到具性侵害案件被害人身份之證人於審判時到庭之「主觀不能」，這與刑事訴訟法第159條之3各款係著重在證人於審判時「客觀上無法」到庭大相逕庭。

（三）家庭暴力防治法
1.第36條：隔離訊問
「對被害人之訊問或詰問，得依聲請或依職權在法庭外為之，或採取適當之隔離措施。」

（四）檢肅流氓條例
（舊法→相關條文遭釋字636號解釋宣告違憲後，已於今年2月1日起失效）
1.第12條第1項：證人身份之保護→得不予被告對質詰問機會
「法院、警察機關為保護本條例之檢舉人、被害人或證人，於必要時得個別不公開傳訊之，並以代號代替其真實姓名、身分，製作筆錄及文書。其有事實足認檢舉人、被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院得依檢舉人、被害人或證人之聲請或依職權拒絕被移送裁定人與之對質、詰問或其選任律師檢閱、抄錄、攝影可供指出檢舉人、被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問並得請求警察機關於法院訊問前或訊問後，採取必要之保護措施。但法官應將作為證據之筆錄或文書向被移送裁定人告以要旨，訊問其有無意見陳述。」

（五）證人保護法
1.第11條第4項：採取適當隔離措施
「對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同。」

二、立法理由統整
（一）不自證己罪原則的牽制
刑事訴訟法第181條之規定屬之，依該條之規定，若證人恐因自己之證述而有「自我入罪」之虞時，得拒絕證言，因而被告或辯護人亦將無從對質詰問。一般認為，不自證己罪原則之憲法基礎為人性尊嚴，意在保障被告的程序主體地位，若在他人案件中的證人已具潛在性被告身份，其程序主體權亦應（如同他案被告般）受到保障，且基於人性尊嚴的不可侵性，對此的保護優先於他案被告的對質詰問權。

（二）被害人保護
刑事訴訟法第169條本文、第166-7條第2項第8款；性侵害犯罪防治法第16、17條；家庭暴力防治法第36條；檢肅流氓條例第12條第1項（舊法）等屬之。其中，刑事訴訟法第166-7條第2項第8款直接言明證人名譽、信用或財產權之保護必要，因而若對質詰問的內容將對其造成重大損害，得予禁止；性侵害犯罪防治法、家庭暴力防治法中之相關規定，則可自其立法目的：「被害人保護」（→性侵害犯罪防治法第1條「為防治性侵害犯罪及保護被害人權益」、家庭暴力防治法第1條「為防治家庭暴力行為及保護被害人權益」）加以理解，此時，限制被告對質詰問權所欲避免的－對具被害人身份的證人造成（精神上的）二度傷害，則可與該被害人之一般人格權（精神、意志自由）連結；檢肅流氓條例（舊法）中所謂的「有事實足認檢舉人、被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞」，亦反映出立法當時，立法者選擇以犧牲被告對質詰問權之手段，保護具被害人身份證人之生命、身體權，避免其因作證而遭受具體危險，不過由於本條之規定尚及於其他未具特別身份之證人，故其立法目的似著重在「證人」（而非被害人）身份的保護，此亦成為釋字636號解釋大法官指摘之重點。

（三）證人保護
如前所述，檢肅流氓條例中的相關規定及證人保護法第11條第4項之規定，所側重者均為對「證人」本身的保護，不同之處在於，前者「完全剝奪」被告的對質詰問機會，後者則否。

三、附論：「證人保護法」與「污點證人」
自證人保護法第1條第1項（「為保護刑事案件及檢肅流氓案件之證人，使其勇於出面作證，以利犯罪之偵查、審判，或流氓之認定、審理，並維護被告或被移送人之權益，特制定本法。」）及第3條（「依本法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限。」）之規定可知，該法乃係規範「已出庭作證並接受被告或其辯護人對質詰問」之證人，於作證時（如以適當隔離措施為訊問）及作證後（如命司法警察機關派員隨身保護其人身安全）由法院依聲請或依職權賦予相關保護措施。

至於最近熱門的「新聞用語」－「污點證人」，則係指該法第14條第1項之情形，即：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」因而所謂將亦具被告身份者，「轉為污點證人」，性質上應定位為（對該「污點證人」而言）特殊的個人減免刑罰事由，並不存有剝奪他被告對質詰問之問題。

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參、636號解釋的權衡

一、解釋重點摘錄
針對檢肅流氓條例第12條第1項之規定，大法官於釋字636號解釋文中對其的指摘是：「其未依個案情形考量採取其他限制較輕微之手段，是否仍然不足以保護證人之安全或擔保證人出於自由意志陳述意見，即得限制被移送人對證人之對質、詰問權與閱卷權之規定，顯已對於被移送人訴訟上之防禦權，造成過度之限制，與憲法第二十三條之比例原則之意旨不符，有違憲法第八條正當法律程序原則及憲法第十六條訴訟權之保障。」

二、違憲論述剖析
1. 所涉及/干預的基本權：刑事被告詰問證人之權利→憲法第十六條之訴訟權；（→解釋理由書：「本條例第十二條第一項規定...准許法院...得依該等證人之聲請或依職權，剝奪被移送人及其選任律師對該等證人之對質、詰問權，以及對可供辨識該等證人身份相關資料之閱卷權」）

2.干預是否符合比例原則的審查：
（1）公益目的：連結對證人人身自由、精神自由的保護→憲法23條「防止妨害他人自由」；（→解釋理由書：「...惟為保護證人不致因接受對質、詰問，而遭受生命、身體、自由或財產之危害，得以具體明確之法律規定，限制被移送人及其選任律師對證人之對質、詰問權利...」）
（2）適合性：未特別論述→ok；
（3）必要性（最小手段性）：×（→解釋理由書：「本條例第十二條第一項...未依個案情形，考量採取其他限制較輕微之手段，例如蒙面、變聲、變相、視訊傳送或其他適當隔離方式為對質、詰問，是否仍然不足以保護證人之安全或擔保證人出於自由意志陳述意見，即驟然剝奪被移送人對證人之對質、詰問權以及對於卷證之閱覽權，顯已對於被移送人訴訟上之防禦權，造成過度之限制」）

3.審查結果：違憲

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