| 覆巢之下無完卵－論刑法偽證罪及刑事訴訟法限制出境要件及緩起訴之確定 |
壹、案例事實│
貳、重要爭點│
參、刑法偽證罪的要件辨析 │
肆、限制出境與「境管通知」的區辨及限制出境之適用│
伍、緩起訴要件與緩起訴之條件成就│
陸、案例解題│
柒、參考文獻 |
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壹、案例事實
某遙遠東方海上的一奇異島國，前任總統於卸任後，因任內疑涉多起貪瀆案和國務機要費不正常運用，包含前總統在內之多位第一家庭成員皆遭該國之最高法院檢察署特別偵查組起訴。其中，該前總統之女兒Ａ，於檢方偵訊國務機要費案過程中，多次之供述前後不一致，疑涉有偽證罪嫌，檢方展開偵辦。承辦檢察官認為要讓案件順利進行，將原境管處分改裁定為將Ａ限制出境。而Ａ為求得較輕之刑責，於偵查庭中自白坦承偽證及一切相關具體事實，態度良好配合並希望檢方能給予緩起訴之機會，檢方審酌證據資料及Ａ之犯後態度，決定予以緩起訴處分。
問：
一、Ａ之刑事責任如何？
二、檢察官之限制出境處分，是否合法？
三、依我國現行刑事訴訟法，該緩起訴處分是否合法？何時確定？被告何時才能終局獲得不起訴之利益？
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貳、重要爭點
一、刑法偽證罪的要件辨析
二、限制出境與「境管通知」的區辨及限制出境之適用
三、緩起訴要件與緩起訴之確定
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參、刑法偽證罪的要件辨析
刑法一六八條：（偽證罪）「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」
不法構成要件：
一、客觀要件
- 行為主體－證人、鑑定人、通譯
通說認為，本罪為身分犯，行為人限於證人、鑑定人、通譯，不具身分者無法成立本罪之正犯。所以被告不能成立本罪之正犯。所以被告不能成立本罪之正犯。證人係對於他人訴訟案件曾目擊或經歷事實的人（林山田，243頁。），具有不可替代性；鑑定人係經選任後，以其專業知識或特別技術而對特定事務從事鑑定，並提出鑑定報告者；通譯則係於訴訟程序中擔任外語或方言傳譯工作者。這些人對於訴訟負有真實陳述義務，並以具結保證其陳述或鑑定的真實性，這也是通說認為本罪為已手犯的原因所在，故唯有當行為主體直接、親自違背此義務，方能成立本罪。
值得思考的是，被告既不能成立本罪之正犯，那被告是否能成立本罪之參與犯（如教唆犯）？就此，實務見解：司法院81.8.18.(81)廳刑一字第13529號函中分有兩說，分有兩說：（實務多數採乙說）
甲說：教唆犯之成立應就教唆行為自身之性質決定之，而不能以被教唆者之行為為準。某甲為避免自己犯罪，教唆某乙偽證，為自己脫罪，乃人性防禦之本能。其行為欠缺期待可能性，應不構成犯罪。
乙說：教唆犯依其所教唆之罪處罰之，刑法第二十九條第二項定有明文。被教唆人某乙既成立偽證罪，教唆犯某甲自應成立教唆偽證罪。否則，被教唆人某乙犯罪，而始作俑者某甲反而不構成犯罪，顯失公平。
另如從不區分正犯共犯的單一正犯之觀點思考上述問題，因單一正犯考量的是行為人的行為對於法益侵害的因果關係，只要行為人的行為支配了法益侵害的結果，就足以成立正犯，故上例的被告就此可能成罪，但考量到被告對於自己脫罪的人性本能，其教唆偽證的行為欠缺期待可能性，且被告本身不可能具結，國家對於未具結之人，難以責成應負有與證人一般的真實陳述義務以維護國家司法權的正確行使，故可能在責任層次阻卻罪責，或可能因為未經具結而不具此身分進而不成立不法。
- 行為情狀－於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時
所謂審判包括民事、刑事及行政訴訟之審判。「公署」則指掌理審判之司法機關，不論是普通法院或特別法院，核心在國家的司法權行使機關。於檢察官偵查時指於檢察官開始偵查以迄偵查終結之期間，惟並不包括司法警察或司法警察官協助或授命偵查之時。
- 供前或供後「具結」
具結係指依法定程序，以文字保證據實陳述或公正誠實的鑑定或通譯之手續。且須是合法的「具結」，如證人具結前應踐行之告知義務及結文中之真實記載等，行為人才符合本要件。而具結在供前或供後均可。「供前」係指經訊問而於陳述之前。「供後」指經訊問而已陳述後。供後具結的效力應注意僅及於具結前當即陳述內容，不能擴張至不同日期之陳述內容。
另有學者從比較法上的觀點來看我國偽證罪，我國刑法異於德、日之立法例，證人等於檢察官開始偵查至程序終結前之期間或實施搜索、扣押、勘驗時，經具結而為虛偽陳述時，也應負偽證罪，此制度將於當前刑事訴訟制度有所悖離。質言之，刑訴法於０３年修改１６３條，確立我國刑事程序自「職權主義」改採「改良式當事人進行主義」，立法理由中明確表明：檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任。
在此制度下，當事人兩造對其所主張之事實各負有證據蒐集和調查義務，審判者居於中立聽審地位，因此檢察官與辯護律師居於對等地位，於法庭上對於證據進行攻防，一方面檢方受無罪推定原則拘束，應積極證明被告有罪達於毫無合理懷疑的程度，另方面允許被告提出有利證據，且無自證己罪之責任，但何以在審判庭外同為當事人之檢察官能令證人具結？
且在此改良式當事人進行主義制度下，有關證人的訊問與詰問更是調查證據的重點，但藉刑訴法１５９條以下對於此經具結的證言等賦予極高的可信性，更顯有剝奪被告的反對詰問、適當辯解等已經大法官釋字５８２號確立的被告憲法上的權利（黃惠婷， 2006年，頁3~4。）。
上述題外爭點，雖說仍屬學理上的爭論，但實體法與程序法的交錯一直是考題上的熱門，基本當有一定的問題意識，不可不察。
- 行為－虛偽陳述
客觀陳述理論 （實務）
客觀陳述理論認為，陳述內容若與客觀真實不相符合者，則該陳述即是錯誤，所有與客觀存在的事實不相符合的陳述，即是虛偽的陳述。
[客觀陳述理論的出發點，認為本罪的立法目的，乃在於確保審判機關認事用法的「認事」時，不為偽證行為所危害，考量的是審判的正確性。]
主觀陳述理論
主觀陳述理論認為，陳述者若係就其所經歷或所知的事實，正確無誤地陳述者則此陳述即屬真實，縱使其陳述內容與客觀存在的事實不相符合，亦屬真實的陳述。
[主觀陳述理論的出發點，乃在認為陳述者的任務並不在於使司法追訴或審判機關僅自其陳述，即得以認定事實，陳述者的任務只是以其事實經歷與所知事實，據實陳述，提供相當助力而已]
管見以為，人對於自己的記憶陳述難免會有所脫落或出入，若行為人據實的陳述其主觀上的所見所聞，而僅不合於客觀真實就處罰，是根本的不合於刑法的預防目的。刑訴法規定人人皆負有當證人出庭和陳述的義務且不得拒卻，則若依客觀陳述理論，將會使人對生活充滿恐懼，因為不知道什麼時候會成為證人，而得隨時隨地完善記憶周遭的任何人事時地物。再說，追訴犯罪是現代採行國家追訴主義下國家自身所應負的責任，既然國家選擇了「證人」等之證據方法，有何能將此證據方法本身既有的風險歸咎於被迫當證人的一般人民呢？是應以主觀說為宜。但實務上係採客觀說。
69年台上字第2427號判例
「偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言，若在此案之供證為屬真實，縱其後於其他案件所供與前此之供述不符，除在後案件所供述合於偽證罪之要件得另行依法辦理外，究不得遽指在前與實情相符之供證為偽證。」
二、主觀要件
偽證故意，包括直接故意與未必故意，行為人必須認識到所為之陳述與客觀事實不符，並決意為之方具偽證故意。
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肆、限制出境與「境管通知」的區辨及限制出境之適用
一、限制出境與「境管通知」
所謂檢察官對犯罪嫌疑人所為之「境管」，係指檢察官依照入出國及移民法六十四條第一項第五款，通知入出國及移民署執行職務人員於入出國查驗時，於該犯罪嫌疑人出境時，得暫時將其留置於勤務處所，並通知檢察官的意思。其本質上是公法上的行政處分。
入出國及移民法六十四條：
Ｉ、入出國及移民署執行職務人員於入出國查驗時，有事實足認當事人有下列情形之一者，得暫時將其留置於勤務處所，進行調查：
- 所持護照或其他入出國證件顯係無效、偽造或變造。
- 拒絕接受查驗或嚴重妨礙查驗秩序。
- 有第七十三條或第七十四條所定行為之虞。
而限制出境則係刑事訴訟法一一六條限制住居之其中一種手段，依刑訴法二二八條第四項，檢察官認為有羈押原因但無羈押必要時，得命限制住居。本質上是刑事訴訟法上的強制處分，故須合乎諸如形式要件的法律保留和實質要件的比例原則等。
二、限制出境之適用
依現行刑訴法對於拘束人身自由的強制處分之規定，有羈押、具保、責付及限制住居等手段，彼此的關係在於具保、責付與限制住居是羈押的替代手段（柯耀程，2009年）。也就是說，當有羈押原因且具羈押的必要性時，始得羈押被告；如果沒有羈押的必要性時，才得以具保等替代手段。學者又將有羈押原因、無羈押必要性稱之為「羈押之停止」。
與羈押之停止不同的是「羈押之撤銷」，可再分為羈押原因消滅時，應即將被告釋放的「當然撤銷羈押」（刑訴一0七條），和因為法定原因發生而毋須經法院裁定的視為撤銷羈押，如：羈押期間屆滿且延長羈押未合法送達等。
由以上說明可知，限制出境係限制住居之其中一種手段，而限制住居又須符合停止羈押的概念（具法定羈押原因且犯罪嫌疑重大但無羈押必要），始克存在。一般性之羈押原因共有三款，亦即刑訴法一０一條第一項所規之逃亡或逃亡之虞、證據保全的危險和極具爭議的特定重罪之羈押等。一般人相當容易誤解，限制住居等替代手段不需有羈押原因存在即可單獨做成此處分，正確的認知是：「未具有法定羈押原因，非但不能羈押，連具保和限制住居也不行。」
高等法院九十四年度抗字第410號刑事裁定（節錄）：
要旨：停止羈押與撤銷羈押有別。停止羈押，係指維持羈押處分效力，僅以具保、責付或限制住居之處分方法，代替羈押處分而停止羈押之執行。因其效力仍然存續，僅係無繼續執行羈押之必要而暫時停止執行。故如具有法定原因發生時，仍得再執行羈押。而撤銷羈押，係指羈押中之被告，因具有法定之原因，而發生其羈押裁定及效力向將來失效之效果，使被告回復自由之方法。質言之，停止羈押，其羈押之「原因」仍然存在，只是並無繼續執行羈押之「必要」而暫時停止執行而已。撤銷羈押，則因羈押「原因消滅」而撤銷，或因法定原因而視為撤銷。兩者釐然有別，不可不辨。又所謂羈押之必要性，係由法院就具體個案，依職權衡酌是否有非予羈押顯難保全證據或難以遂行訴訟程序者為準據。換言之，被告縱屬犯罪嫌疑重大，且具有法定羈押原因，若依比例原則判斷並無羈押之必要者，自得為停止羈押之裁定，或改以其他干預被告權利較為輕微之強制處分，刑事訴訟法第一百零一條之二具保、責付，第一百十一條第五項限制住居等規定，即本此意旨而設。
高等法院臺南分院九十五年度抗字第422號刑事裁定：
要旨：刑事訴訟法保全被告之手段必要性，由重而輕依次為羈押、具保、責付與限制住居，而限制被告出境，僅在限制被告應居住於我國領土範圍內，不得擅自出國，俾便於訴訟程序之進行，較之限制居住於某市某縣某鄉某村，其居住之範圍更為廣闊，是限制出境與限制住居名稱雖有不同，然限制出境亦屬限制住居之處分，係執行限制住居方法之一種，目的在防止被告逃亡，確保被告能於審判時到庭，以利刑事訴訟程序之進行，被告若因出境而滯留他國不歸，自足影響審判之進行或刑罰之執行，依法當得為必要之限制以確保被告到庭接受審判或執行。是考量解除限制出境與否，自應以訴訟之進行及證據之調查是否因此而受影響為判斷依據。又限制住居、限制出境乃僅在保全刑事偵查、審判、執行之順利進行，屬於刑事訴訟之保全程序，並非在確定被告對於本案是否應該負擔罪責與是否應科處刑罰之問題，是依卷內證據，倘被告犯罪嫌疑，確有出境滯留他國不歸而逃亡之可能性存在，自足影響審判之進行或刑罰之執行，依法當得為必要之限制出境強制處分，以確保被告到庭接受審判或執行。 |
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伍、緩起訴要件與緩起訴之條件成就
03年我國法務部以「寬嚴並進的刑事政策」為名，為近年來刑事政策的二分趨勢做出明確的宣示。其欲透過刑法與刑事訴訟法的全盤修正，徹底落實這套自八０年代以降席捲英美的刑事政策潮流（謝煜偉，頁131）。刑事訴訟法新修正其中的緩起訴制度，即是從「和緩的微罪轉介程序」而來之「寬」的部分具體落實。
刑事訴訟法第二百五十三條之一（緩起訴處分之適用範圍及期間）：
Ｉ、被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。
一、緩起訴要件
- 案件之限制
法條文義排除重罪案件，並將適用緩起訴處分之案件種類限制在「被告所犯被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪」。同時，緩起訴雖亦為便宜不起訴處分，但此案件限制的要件屬法定性要件，無關裁量也不得裁量（林鈺雄，頁70~71）。
- 裁量基準
符合上開之案件，「檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者」，得為緩起訴處分。林鈺雄教授認為，應僅限於審酌各款後認為被告罪責輕微之情形；所謂「參酌公共利益之維護」，指該案的繼續追訴並不存在特別的公共利益而言。上述要件屬裁量性質，屬檢察官的固有權限，縱使經提起交付審判，也不在法院的審查範圍。
二、緩起訴的條件成就
（一）、猶豫期間屆滿
依照法條文義，「檢察官得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算」，因此要討論緩起訴之猶豫期間屆滿前，須先確立的是緩起訴這個處分本身何時確定。
對於緩起訴處分，告訴人得聲請再議（刑訴§256），對該再議經上級駁回的處分（刑訴§258），又得聲請交付審判（刑訴§258-1），因此緩起訴本身的確定日，應在上述聲請再議和交付審判兩者皆被駁回確定後，緩起訴始告確定，也才有起算猶豫期間的問題。
而猶豫期間的意思，即檢察官得定一至三年期間，命被告於該期間內履行一定負擔，在此猶豫期間內，緩起訴的法律效果（不起訴處分）仍屬於一效力未定的狀態，而猶豫期間屆滿是取得終局效果的第一個條件。
（二）、緩起訴未撤銷
在緩起訴確定後的猶豫期間內，該緩起訴仍屬於隨時得撤銷的效力未定狀態如前述，而撤銷的理由有如下兩大類：
- 被告須履行一定負擔
負擔的種類內容參照（刑訴§253-2），此為檢查官之固有裁量權限，在此於茲不贅。
- 故意更犯他罪之排除
此為我國緩起訴立法的特色，考量的是被告在故意更犯他罪的情形下，顯然不符給於被告微罪轉介的立法目的，無反省警惕等。此時，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，續行偵查或起訴。
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陸、案例解題
一、Ａ之刑事責任如何？
（一）、構成要件
- 客觀要件
本罪之客觀要件，係於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者。
證人係對於他人訴訟案件曾目擊或經歷事實的人，具有不可替代性。本題，Ａ為他人貪瀆刑事案件之偵查程序中的證人，符合本罪之行為主體。通說認為本罪為已手犯，故唯有當行為主體直接、親自違背此義務，方能成立本罪。具結係指依法定程序，以文字保證據實陳述或公正誠實的鑑定或通譯之手續。且須是合法的「具結」，如證人具結前應踐行之告知義務及結文中之真實記載等，行為人才符合本要件。而具結在供前或供後均可。本題Ａ應已具結。
就行為上而言，證人須有虛偽陳述，而虛偽陳述的認定有客觀和主觀說之爭論。客觀陳述理論認為，陳述內容若與客觀真實不相符合者，則該陳述即是錯誤，所有與客觀存在的事實不相符合的陳述，即是虛偽的陳述。主觀陳述理論認為，陳述者若係就其所經歷或所知的事實，正確無誤地陳述者則此陳述即屬真實，縱使其陳述內容與客觀存在的事實不相符合，亦屬真實的陳述。
管見以為，考量人對於自己的記憶陳述難免會有所脫落或出入且從刑法的預防目的，應以主觀說可採。本題Ａ多次之供述前後不一致，不論依照主觀或客觀說，應該都有虛偽陳述的行為。綜上，客觀構成要件該當。
- 主觀要件
Ａ認識到所為之陳述與客觀事實不符，並決意為之，具偽證故意。主觀構成要件該當
（二）、違法性及有責性
無阻卻違法和責任事由。
（三）、小結
Ａ成立本罪。
二、檢察官之限制出境處分，是否合法？
檢察官所為之限制出境處分不合法，分述如下：
- 限制出境則係刑事訴訟法§１１６條限制住居之其中一種手段，依刑訴法§２２８條第四項，檢察官認為有羈押原因但無羈押必要時，得命限制住居。本質上是刑事訴訟法上的強制處分，故須合乎諸如形式要件的法律保留和實質要件的比例原則等。
- 限制住居是羈押的替代手段，也就是說，當有羈押原因且具羈押的必要性時，始得羈押被告；如果沒有羈押的必要性時，才得以限制住居等替代手段。學者又將有羈押原因、無羈押必要性稱之為「羈押之停止」。
- 如上述，被告只有當犯罪嫌疑重大、具法定羈押原因但無羈押之必要時，檢察官始得命被告限制住居、限制出境。本題Ａ應有犯罪嫌疑重大，問題在於是否符合法定羈押原因，分述如下：偽證罪之法定刑為七年以下，不符合刑訴法§101一項第三款之重罪羈押原因。至於同條項第二款之串證、滅證羈押原因呢？限制住居並不能避免串證，不具手段有效性(適當性)，不符本款之羈押原因，且依偽證罪之案件宣告限制住居，目的不能是為了保全其他它貪瀆案件的證據，故偽證罪這部分亦沒有滅證羈押原因。最後是同條項第一款「有事實足認有逃亡之虞」之逃亡羈押原因部分，考量到被告A之家庭背景及財力、資力，是有可能依本款作成限制住居，但本題中，承辦檢察官純粹只是認為要讓案件順利進行而做成限制出境處分，是以將刑事訴訟法上所規定的強制處分等保全方法做為其便利偵查手段而已，不符本款之法定羈押原因。
- 綜上，在未具有羈押必要性的停止羈押，以具有法定羈押原因為前提，本題Ａ不符任一法定羈押原因，檢察官所為之限制出境處分不合法。
三、依我國現行刑事訴訟法，該緩起訴處分是否合法？何時確定？被告何時才能終局獲得不起訴之利益？
該緩起訴合法，分述如下：
ａ、緩起訴之要件，依刑訴法§２５３之一第一項，被告所犯案件需為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，此案件限制為法定要件，不得裁量。本題Ａ所犯為七年以下之偽證罪，符合本案件限制要件。
ｂ、檢察官於符合前述案件要件後，參酌刑法§５７條後，得做成緩起訴處分。學者認為此裁量，應僅限於審酌各款後認為被告罪責輕微之情形；所謂「參酌公共利益之維護」，指該案的繼續追訴並不存在特別的公共利益而言。上述要件屬裁量性質，屬檢察官的固有權限，縱使經提起交付審判，也不在法院的審查範圍。
該緩起訴處分於不得再議時確定，分述如下：
對於緩起訴處分，告訴人得聲請再議（刑訴§256），對該再議經上級駁回的處分（刑訴§258），又得聲請交付審判（刑訴§258-1），因此緩起訴本身的確定日，應在上述聲請再議和交付審判兩者皆被駁回確定後，緩起訴始告確定，也才有起算猶豫期間的問題。
而又本題並無告訴人，故檢察官應依刑訴法§256第三項「如無得聲請再議之人時，原檢察官應依職權逕送直接級法院檢察署檢察長或檢察總長再議，並通知告發人。」故檢察官依職權送上級再議，經上級駁回後，因無得聲請交付審判，該緩起訴處分即告確定，猶豫期間開始起算。
被告需於猶豫期間屆滿且緩起訴未經撤銷，始獲得該不起訴之利益，分述如下：
ａ、依照法條文義，「檢察官得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算」。而猶豫期間的意思，即檢察官得定一至三年期間，命被告於該期間內履行一定負擔，在此猶豫期間內，緩起訴的法律效果（不起訴處分）仍屬於一效力未定的狀態，而猶豫期間屆滿是取得終局效果的第一個條件。
ｂ、在緩起訴確定後的猶豫期間內，該緩起訴仍屬於隨時得撤銷的效力未定狀態如上述，在猶豫期間內，被告須履行檢察官依刑訴§253之２裁量作成之一定負擔，且無故意更犯他罪之情形，該緩起訴處分即條件成就，被告得獲終局不起訴之利益。 |
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柒、參考文獻
- 林山田，刑法各罪論（下），台大法學圖書部，五版，2005年9月。
- 黃惠婷，＜偽證罪可罰性範圍之檢討＞，月旦法學雜誌89期， 2006年12月，頁3~4。
- 柯耀程，＜刑事訴訟法：第二講：對人之強制處分＞，月旦法學教室79期，2009年05月。
- 謝煜偉，＜寬嚴並進刑事政策之省思＞，月旦法學雜誌126期，2005年11月。
- 林鈺雄，刑事訴訟法（下），2006年9月4版。
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