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大法官會議解釋第666號 |
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解釋日期 |
98.11.06 |
解釋爭點 |
社會秩序維護法第八十條第一項第一款意圖得利與人姦宿處罰鍰規定違憲? |
相關條文 |
中華民國憲法 第 7、11、12、15、22、23、152 條 ( 36.01.01 )
中華民國憲法增修條文 第 10 條 ( 94.06.10 )
地方制度法 第 18 條 ( 98.05.27 )
社會秩序維護法 第 80 條 ( 80.06.29) |
解釋重點整理 |
壹、平等原則之闡述
貳、系爭規定平等原則之審查
參、定期失效宣告 |
解釋文 |
•解釋文
•解釋理由書
•事實摘要
•許宗力大法官協同意見書重點整理
•林錫堯大法官、陳敏大法官、陳春生大法官共同提出之協同意
見書重點整理 |
相關釋字 |
平等權、職業自由(#404、#584、#649) |
相關考題/觀念 |
88司4、94司2 |
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解釋重點整理:
壹、平等原則之闡述
憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,要求本質上相同之事物應為相同之處理,不得恣意為無正當理由之差別待遇。法律為貫徹立法目的,而設行政罰之規定時,如因處罰對象之取捨,而形成差別待遇者,須與立法目的間具有實質關聯,始與平等原則無違。
貳、系爭規定平等原則之審查
按性交易行為如何管制及應否處罰,固屬立法裁量之範圍,社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段,而系爭規定明文禁止性交易行為,則其對於從事性交易之行為人,僅處罰意圖得利之一方,而不處罰支付對價之相對人,並以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準,法律上已形成差別待遇,系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗,且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成,雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之,致其性行為對象與範圍廣泛且不確定,固與支付對價之相對人有別,然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交易行為之本質,自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由,其雙方在法律上之評價應屬一致。
再者,系爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非難,卻處罰性交易圖利之一方,鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況,此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰,尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性,往往因系爭規定受處罰,致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖得利,作為是否處罰之差別待遇標準,與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯,自與憲法第七條之平等原則有違。
參、定期失效宣告
國家除對社會經濟弱勢之人民,盡可能予以保護扶助外,為防止性交易活動影響第三人之權益,或避免性交易活動侵害其他重要公益,而有限制性交易行為之必要時,得以法律或授權訂定法規命令,為合理明確之管制或處罰規定。凡此尚須相當時間審慎規劃,系爭規定應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時,失其效力。
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解釋文:
社會秩序維護法第八十條第一項第一款就意圖得利與人姦、宿者,處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰之規定,與憲法第七條之平等原則有違,應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時,失其效力。
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解釋理由:
憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,要求本質上相同之事物應為相同之處理,不得恣意為無正當理由之差別待遇。法律為貫徹立法目的,而設行政罰之規定時,如因處罰對象之取捨,而形成差別待遇者,須與立法目的間具有實質關聯,始與平等原則無違。
社會秩序維護法第八十條第一項第一款規定(下稱系爭規定),意圖得利與人姦、宿者,處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰,其立法目的,旨在維護國民健康與善良風俗(立法院公報第八十卷第二十二期第一0七頁參照)。依其規定,對於從事性交易之行為人,僅以意圖得利之一方為處罰對象,而不處罰支付對價之相對人。
按性交易行為如何管制及應否處罰,固屬立法裁量之範圍,社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段,而系爭規定明文禁止性交易行為,則其對於從事性交易之行為人,僅處罰意圖得利之一方,而不處罰支付對價之相對人,並以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準,法律上已形成差別待遇,系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗,且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成,雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之,致其性行為對象與範圍廣泛且不確定,固與支付對價之相對人有別,然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交易行為之本質,自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由,其雙方在法律上之評價應屬一致。再者,系爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非難,卻處罰性交易圖利之一方,鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況,此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰,尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性,往往因系爭規定受處罰,致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖得利,作為是否處罰之差別待遇標準,與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯,自與憲法第七條之平等原則有違。
為貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目的,行政機關可依法對意圖得利而為性交易之人實施各種健康檢查或宣導安全性行為等管理或輔導措施;亦可採取職業訓練、輔導就業或其他教育方式,以提昇其工作能力及經濟狀況,使無須再以性交易為謀生手段;或採行其他有效管理措施。而國家除對社會經濟弱勢之人民,盡可能予以保護扶助外,為防止性交易活動影響第三人之權益,或避免性交易活動侵害其他重要公益,而有限制性交易行為之必要時,得以法律或授權訂定法規命令,為合理明確之管制或處罰規定。凡此尚須相當時間審慎規劃,系爭規定應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿時,失其效力。
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事實摘要 :
(一)緣臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭法官林俊廷審理社會秩序維護法案件,認所應據以適用之社會秩序維護法第八十條第一項第一款(以下簡稱系爭規定),有牴觸憲法第七條及第二十三條之疑義,即以臺灣宜蘭地方法院九十八年度宜秩字第三十二號等七件裁定停止訴訟程序,聲請解釋。
(二)又臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭法官楊坤樵審理社會秩維護法案件,亦認系爭規定有牴觸憲法之疑義,以臺灣宜蘭地方法院九十八年度羅秩字第十一號及第十二號裁定停止訴訟程序,聲請解釋,爰併案審理。
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許宗力大法官協同意見書重點整理:
一、抽象善良風俗不應遽認為合憲之重要立法目的
本院釋字第六一七號解釋似承認國家得以刑罰為手段,維護抽象之社會善良風俗。但實則該號解釋係以限縮刑法第二百三十五條規範範圍之方式,將抽象的社會善良風俗具體化為對第三人法益之保護,亦即限於處罰散布、製造、持有含暴力、性虐待或人獸性交等無藝術、醫學或教育價值之猥褻物品,因為這類資訊可能誘發暴力犯罪之傾向,而危害大眾人身安全;以及處罰對其他猥褻物品未採取適當之安全隔絕措施而為傳布,或意圖使一般人得以見聞而製造、持有之行為,因其已侵及第三人免於被迫聽聞猥褻資訊的自由。
抽象的社會風化不得作為刑罰保護的對象,縱少數人的某些行為令絕大多數人心生厭惡、難以苟同,而欲為道德上之抵制譴責,但在不侵害他人具體法益或權利的前提下,國家即不得以刑罰的強制力,去貫徹特定人的道德觀念視為良善的生活方式。因為在自由民主的憲政秩序中,必須承認每一個人在道德決定上,擁有平等的自主決定權利,人們不能以為自己的道德判斷更加優越,任意取代他人的抉擇,而國家在各式道德立場之中,則具有中立的義務,對私領域的事務中尤為如此。
由系爭規定的立法理由及其在法典中的體系地位(訂於社會秩序維護法「第二章妨害善良風俗」)觀之,其處罰性工作者的目的除維護國民健康外,即在維護社會善良風俗。在此所謂社會善良風俗的意涵甚為抽象模糊,但多數意見並不追究立法者透過非難性工作者,所要保護的善良風俗具體內涵為何、其與憲法價值秩序是否相符、有否涉及對他人的具體法益侵害,便全盤接受維護抽象、不特定的社會善良風俗,得作為處罰性交易的重要公共利益,這無異使立法目的正當性的審查完全落空。
立法者確實比釋憲者更適合認定此時此地善良風俗的內容為何,但從憲法的客觀價值秩序著眼,辯證善良風俗的道德內涵得否為國家權力行使的正當基礎,則是釋憲者責無旁貸的任務。回到本件解釋的脈絡,成年人間自願的性交易行為,若不涉及對於第三人具體利益的侵害,即使社會多數人的性道德情感傾向於認為,良好的性應不涉及對價、或應發生在婚姻關係之內而非萍水相逢的雙方之間,國家亦不得僅因多數人輕賤涉及金錢交換的性行為,而以刑罰非難之。
國家並非不能管制性交易,正如其他行業一般,性產業可能伴隨諸多不良的外部效應,需要國家管制的介入防免,例如:不特定多數人頻繁的性接觸,可能增加性病傳布的機會,危害國民健康;因不良份子介入性產業,可能隨之滋生暴力、幫派、毒品等犯罪;因利之所趨可能提高人口販賣之危險,尤其導致跨國人口販賣之猖獗;或因色情產業之發展而有礙兒童及青少年之身心健康等等。如果本件能將抽象的性道德感情或善良風俗,轉化為對上述具體利益的保護,便得以之為合憲的立法目的,並據以審查系爭規定對人民權利之限制,之於上開目的之達成,是否屬於合憲的手段。
綜言之,社會多數人廣泛認同的社會風俗,不一定能通過憲法價值體系的檢驗,又即使某種道德觀念合於憲法的價值秩序,也不意謂國家即得運用刑罰,制裁背離該道德觀念的行為,而必須進一步檢視在此有無具體的法益受侵害。
二、系爭規定涉及間接之性別差別待遇
(一) 間接之性別差別待遇
規範上非以性別作為差別待遇基準的法律,如果實際施行的結果,在男女間產生非常懸殊的效應,尤其是對女性構成特別不利的影響,即可能涉及間接或事實上的性別差別待遇,須進一步檢討有無違反性別平等的問題,這在我國有憲法增修條文第十條第六項明文規定,賦予國家消除性別歧視積極任務,而應提高違憲審查密度的脈絡下,尤具意義。
有關間接性別差別待遇如何認定,在比較憲法上有許多案例及法則得供參考。德國聯邦憲法法院則是採取比較折衷的立場,認為表面上性別中立的規範,如果適用結果壓倒性地針對女性,且這種現象可以歸結到男女的自然生理或社會差異的因素,即構成間接的性別差別待遇,而應接受性別平等的檢驗。上開標準中肯而具有操作可能性,特別值得我國借鏡。
(二)本例是否屬於間接之性別差別待遇
認定間接之性別差別待遇存在與否,並不等於決斷該規範係合憲或違憲,毋寧是要將隱藏在性別中立規範下,具有憲法重要性的規範現實揭露出來,一併考量。本件解釋系爭規定的制裁對象是「意圖營利而與人姦宿者」,雖未明文以性別為差別待遇基準,為一表面性別中立的立法例,但在我國的脈絡中,對性工作者的管制與處罰卻帶有非常濃厚的性別意涵,是最典型的事實上性別差別待遇案例。
總之,理論上性工作者雖不限於女性,支付對價獲取服務的他方亦不限於男性,惟鑑諸我國過去經驗、社會現實與系爭規定執行情形,參與性交易的性工作者(尤其是遭到取締者)幾乎均為女性,而絕大多數支付對價之相對人則為男性,從而系爭規定之規範效果,對同樣參與性交易之人民,幾無異於僅處罰其中的女性而不非難男性,對女性產生極為懸殊之不利影響,已屬間接之性別差別待遇規定。基此,系爭規定之差別待遇,須為追求重要之公共利益,且與目的之達成間有實質關聯者,方符憲法第七條、第二十三條及增修條文第十條第六項規定保障性別平等之意旨。
(三)平等原則之審查
承前有關善良風俗一節之說明,系爭規定合憲的立法目的僅有維護國民健康,但處罰(女性)性工作者、不處罰其(男性)顧客的差別待遇,與上開目的間,卻難謂有何實質聯繫。如果本案屬於適用合理審查標準的差別待遇類型,立法者對性工作者較其顧客,更易影響國民健康的推測,或許尚可接受,但在中度審查之下,則顯得率斷、欠缺依據,終難逃違憲的命運。
最重要的是,國家單獨非難女性性工作者,對男性顧客略而不論的規定,乃在對性工作者表達直接道德譴責之餘,進一步反映了對兩性的雙重道德標準。一言以蔽之,系爭規定不斷強化對女性有害的刻板印象,而以國家以公權力複製此種刻板印象本身就構成一種性別歧視,不僅違反憲法保障性別平等之意旨,也違反消除對婦女一切形式歧視公約之精神。
三、系爭規定涉及人民工作權之限制
(一)本例涉及職業自由
提供性服務以收取對價應認為是一種職業,而納入憲法職業自由之討論。蓋憲法第十五條職業自由所稱之職業,原則上只要是人民用以謀生的經濟活動即足當之,毋庸沾染太多道德或價值判斷的色彩,至於該職業應否管制或如何管制始為正當,則是後續的問題。
有論者主張,立法者對該活動合法與否的評價,是憲法上職業概念的內在界線,但這樣的論點會造成以法律規定來界定憲法上權利界線的矛盾,難謂妥當。又有些論者可能進一步質疑,如果非法的活動也能算是職業,豈非認走私、洗錢、販毒,甚至殺手都可以成為職業?平心而論,上述犯罪行為仍不失為少數人用以謀生的經濟活動,但即使承認其屬職業,鑑於這些行為高度的法益侵害性,自仍得輕易正當化國家對其全面禁止的合憲性,實在沒有必要為了這些極端事例,刻意預先限縮憲法上職業自由的職業概念。此外,就實定法的層面觀之,我國多年來一直存在特許的娼妓業,例如民國六、七十年軍中營區設有軍中樂園,部分縣市迄今仍存在領有執照的公娼,不論上述管制政策良窳與否,公娼既然是現行法制向來承認的職業,則更無認為性交易有本質上不能算是職業的理由。
既然藉性服務營利是一種職業,在憲法第十五條職業自由的脈絡下審查國家管制手段的合憲性便甚為切中要點。相較之下,性自主權是自主權的一種,在憲法體系上歸屬於第二十二條所保障的人格權,與職業自由間具有普通法與特別法之關係,依特別法優先於普通法適用之原則,本件自應以職業自由作為審查準據。
(二)審查密度
總而言之,在憲法職業自由的審查模式下,系爭規定全面處罰禁止意圖營利與人姦宿之行為(除各地方政府以自治條例所為之特許外),就該干預手段的性質觀之,乃全面排除人民選擇從事性工作的可能性,設定非個人努力所能達成的條件,應屬對人民選擇職業應具備客觀條件之限制,依本院釋字第六四九號解釋意旨,須為保護特別重要之公共利益,且所採之手段是否合乎比例原則,須採嚴格標準審查。
(三)比例原則審查
系爭規定所保護之性道德感情及抽象公序良俗,非屬上揭特別重要之公共利益,已如前述,茲不再贅。至於維護國民健康,及保護兒童青少年身心、避免滋生其他犯罪,避免人口販運等(為討論方便暫認屬系爭規定之立法目的),固不失為特別重要之公益,但為達成保護上開利益之目的,較諸全面處罰性工作者,至少有一種相同有效(甚至更有效),但對之侵害更小的管制措施存在:例如劃定合法的營業區域、發給執照、強制定期健康篩檢等均是,是系爭規定不符憲法第二十三條比例原則必要性之要求。
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林錫堯大法官、陳敏大法官、陳春生大法官共同提出之協同意見書重點整理 :
一、系爭規定有違性自主權與比例原則
(一)、性自主權之概念與保障範圍
按我國憲法並未明文保障性自主權或性行為自由,惟憲法第22條規定,「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障」,學理上遂以此規定作為憲法上未列舉之基本權利之依據。
而本院釋字第554號指出,「性行為自由與個人之人格有不可分離之關係,固得自主決定是否及與何人發生性行為,惟依憲法第22條規定,於不妨害社會秩序公共利益之前提下,始受保障」,明白承認性行為自由係屬憲法所保障之權利,並援引憲法第22條為其立論基礎。
性自主權之概念範圍尚難為明確之界定,惟參酌國內外學理與實務見解,我國有關性自主權之保障似可說明如下:性自主權雖非憲法明文列舉保障之權利,惟為維護個人主體性及人格發展之完整,並為保障個人生活私密領域免於國家公權力及他人之侵擾,性自主權亦受憲法第22條規定所保障。性自主權保障個人對於諸如個人性別認同與性傾向、性觀點,性生活之對象、時間、地點及方式、乃至是否基於對價關係而從事性行為等性領域之事項得自主決定之權利。此外,不僅保障消極性之性自主權(即不為性行為之自由),亦兼及於積極性之性自主權(亦即為性行為之自由)。
(二)、系爭規定有違比例原則
1.目的正當性之審查
依系爭規定之條文體系與立法過程,其立法目的旨在維護國民健康與善良風俗,就國民健康而言,其目的正當性實可肯認。至於善良風俗得否作為限制人民基本權利(特別涉及與「性」有關之行為)之立法目的,學理上不無爭議。鑑於本院歷來關於善良風俗與性領域之釋憲實務(釋字第407、554、617與646等號解釋參照),就善良風俗之審查並未多加著墨,似一概肯認其合憲性。如前所述,蓋自憲法第23條之法文結構觀察,釋憲者就立法目的之審查,僅要求立法者不得追求明顯違憲之目的,並符合憲法所預設或容許之公益目的。惟善良風俗之概念與內涵常隨社會發展、性文化及性道德之演變而有所不同,倘該善良風俗之內涵係為維繫當時社會共通價值所必要,或為排除人民有害於社會之行為,則維護善良風俗亦得作為合憲之立法目的。茲考量性交易行為所可能衍生之種種弊端,諸如妨害社會秩序與公共安寧、危害兒童及少年身心健全發展以及婚姻及家庭制度等,而採取禁止性交易之手段時,其立法目的應屬正當。
2.比例原則之審查
就系爭規定是否有助於達成立法目的而言:按從事性交易行為者,因其性行為對象廣泛及不確定,確有散布性傳染病之風險,而與國民身體健康之危害具有某種程度之關聯,故系爭規定全面禁止性交易行為,應屬有助於維護國民健康目的之手段。又考量性交易行為除有違一般社會價值外,常伴隨暴力剝削、組織化經營等有害社會之實況,系爭規定全面禁止性交易,亦屬可達成維護善良風俗,進而維護社會秩序之手段。
次就系爭規定是否為達成國民健康與善良風俗立法目的之必要手段而言:按全面禁止性交易之結果,將使性交易活動轉為地下化或隱密為之,致衛生主管機關對從事性交易者,難以實施各種定期健康檢查或宣導性行為安全等其他可有效維護國民健康而限制較小之管制或輔導措施。就此而言,系爭規定即非維護國民健康之必要手段。又按善良風俗具有抽象、不確定與道德等特質,其概念與內涵常隨社會發展、性文化及性觀念之演變而有所不同,自不宜僅為維護善良風俗,即逕行全面禁止性交易行為。況藉性交易行為之原因及情況萬殊,其中有迫於饑寒而出於無奈者,為求生存,實逼處此,當非處罰取締所能禁絕。又性交易活動類皆避人耳目,隱密進行,多非公然為之,對善良風俗或社會秩序之危險客觀上有其限度。是系爭規定不問性交易行為是否影響第三人權益、是否對社會秩序造成之具體危險等之不同,即一概全面禁止,形成對個人性自主權之高度限制,已難謂有其必要。
二、性交易行為是否屬職業自由保障範圍,容有討論空間
(一)、性交易行為是否屬職業自由保障範圍之爭議
論者有主張以「工作權」之保障討論系爭規定合憲性,其核心問題在於,此一受社會秩序維護法所禁止之意圖得利與人姦宿之行為,是否為職業自由保障範圍所及?
1.我國學界見解:
學者有認為:「『職業』既然指的是具有持續性的營利『活動』,此等活動自然以「行為」為內涵;亦即,『職業』即是由一組相關聯的行為群所構成。於此情形下,若『職業』所本之行為本身已經由刑事法規定受到禁止時,除了意味著該行為本身為法所不許者外,也意味了該相關的『職業』概念無法建立,從事如此之違法行為者亦無法主張受職業自由之保障。據此,凡是刑事法處罰的行為,如竊盜、販毒等,其行為人均無法主張受職業自由之保障,僅能就與該行為相關之基本權項目來加以審視各該刑事法規定的合憲性」。
亦有學者認為,「對職業自由的討論,可以分為以下幾個層次:首先,原則上任何營利活動都受到職業自由的保障。其次,但是如果該營利活動受到國家法律禁止規範的禁止,此等活動就不落在職業自由的內在界限。第三,國家會透過禁止規範來禁止的營利活動,通常是該活動的本身就具有實質違法性,例如竊盜、銷贓、走私,因此原則上當然是以刑法來加以禁止。具有實質違法性的營利活動,當然不受到憲法職業自由的保障。第四,如果要透過行政法來『管制』職業,那一定是針對職業之行使,而非職業本身,來進行必要的管制措施。因此,若國家要禁止性交易,必定是認為該等營利活動具有某種實質違法性,而且也必須以刑法來加以制裁。而我國刑法並未制裁性交易行為本身,只有秩序法制裁,更表明立法者也認為『性工作』作為一種職業,並不具有實質違法性,因此其他法律規定就只能有合憲形塑或限制的作用,針對行為引起的外部效果加以制裁或限制,若踰越此一限制的法律規定就有侵害職業自由之虞。但社會秩序維護法第80條第1項第1款之制裁規定乃限制性交易行為『本身』,因此可以說該項規定違憲地干預了某種『職業行為』或得為職業之行為」。
上述二見解,在學理上不無斟酌之餘地。前者,係以合法行為作為職業自由之前提,不無以立法來詮釋憲法基本權利保障範圍之嫌;後者則係將刑事不法與行政不法認定為質的區別,再據立法者對某一行為應施予刑事罰或行政罰之擇定,進而認定該行為是否具有實質違法性與國家得對之加以管制的程度,不無速斷之嫌,亦有以法律界定作為闡釋憲法基本權利保護範圍之誤解。
2.本案不宜處理性交易行為是否為職業自由所保障之理由
基於下列理由,目前不宜處理性交易行為是否為職業自由所保障之爭議:
首先,觀察德國立法過程,對於性交易行為本身係從全面處罰改為具備特定條件始為處罰,且保障娼妓之人身與財產權利。我國目前現行法制配合當前之社會環境及文化觀念,對性交易行為僅科處行政罰,而未論以刑責,但立法政策上仍將性交易本身界定為違法行為,且稅法實務上就娼妓所得不予課稅,民事法上亦不承認其契約合法性。鑑諸德國法之發展,承認性交易行為屬職業自由保護範圍之列,有其學理上依據,蓋應儘可能將個人行為廣泛涵蓋進基本權保障範圍,再針對不同公益目的之要求,進行廣狹不一限制。然就此爭議,由於在我國尚乏一致共識,且若視為職業,後續職業訓練、保障、輔導管理及監督等機制,均有賴於行政及立法部門審慎規劃。因此依目前法制現況、社會文化觀念等因素,是否適宜逕由釋憲機關承認其屬憲法上之職業概念,復受憲法上職業自由保障,容有爭議。
再者,就本案而言,縱使承認其屬職業自由之列,其與性自主權兩者間即構成基本權競合,而以性自主權之涉及程度較為直接且涵蓋較廣,因系爭規定之處罰對象,不以性交易為業者為限,非以性交易為業者如有符合其構成要件之行為,亦在處罰之列,即非職業自由所能完全涵蓋,故以性自主權加以審查即為已足。
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