壹、 前言
自2003年我國刑事訴訟法增訂158條之3：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」以來，時至今日，關於該條「適用範圍」－亦即，係偵查、審判中均有適用（→不論偵審，只要是未經具結證人之證言，一律排除其證據能力）？抑或僅適用於受嚴格證明法則拘束的審判程序（→適用自由形程原則的偵查程序，則不與焉）？又，其與刑訴法159條之1第2項的傳聞例外間，彼此是否具備何等解釋適用上的特殊關聯－的討論，迄今可謂已達「白熱化」的階段，惟不論是學說或實務見解，目前對此問題均尚無共識（→必須注意，不僅學說，縱在實務上亦可找到支持與反對、完全二異之判決），而係處於「肯否並見」的狀態。
本文認為，由於此爭點具有「高度的國考關聯性」，故有向各位考生介紹肯否兩說其「重點論理過程與依據（為何）」之必要，然而，也正因統一的見解尚未出現，考生在答題時也將更有彈性空間（沒有標準答案，兩說的論點各自有其有力之處），對此本文進一步的建議是：宜先肯否併陳，最後選擇較能說服自己的見解作答。
| -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- |
| ▲TOP |
貳、從刑訴法158條之3的立法理由觀察
刑事訴訟法158條之3條立法理由謂：「證人、鑑定人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實。若違背該等具結之規定，未令證人、鑑定人於供前或供後具結，該等證言、鑑定意見因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，爰參考最高法院三十四年上字第八二四號、三十年上字第五０六號、四十六年台上字第一一二六號、六十九年台上字第二七一０號判例意旨，增訂本條。」
若僅以上開理由後段所指（被作為立法參考）之判例內容為據，會發現渠等均係指涉「審判中」法院「調查」人證此等證據方法時，未命具結之情形；不過，如果同時將158條之4的立法理由（→延伸閱讀）也納入觀察範圍，則將得出「158條之4乃違法證據蒐集（取得）排除法則之一般、原則性規定；而158條之3則屬其特別規定」之結論，在此脈絡下，158之3理所當然地（甚至「更應」得以）適用於以蒐集證據（不論係人證、物證）為主要目的之偵查程序。
延伸閱讀
刑訴法158條之4立法理由：「…本次刑事訴訟法之修正，已就違背法定障礙事由及禁止夜間訊問與告知義務等規定暨違法未經具結所取得供述證據之證據能力，增訂第一百五十八條之二、第一百五十八條之三，以資規範。而現行本法第一百條之一第二項、組織犯罪防制條例第十二條等，亦有關於證據強制排除之規定，為求周延，並兼顧人權保障及公共利益之維護，爰增訂本條，使其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有一衡平之規定…（後略）」；
另，司法院、行政院會銜之修正草案總說明中對此亦稱：「（上略）明定違法蒐集取得之證據，除條文已禁止使用者外，其餘情形是否一概排除，應依人權保障與公共利益之均衡維護，以判斷其有無證據能力。」
|
| -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- |
| ▲TOP |
參、否定158條之3於偵查中適用的見解
學者陳運財及檢察官吳巡龍、石木欽等均採此見解，本文整理其理由如下：
1.自具結之目的觀察：
認為刑訴法186條要求證人具結陳述之目的，除擔保證言之真實性與信用性外，也有同時保障被告詰問證人權利之功能，因為「透過具結程序下的偽證負擔，更能使當事人或法官進行實質有效的詰問或訊問」，然而，在偵查階段，並未有如同審判中之被告享有憲法上保障詰問權之適用，「即使賦予被告有詰問證人之機會，在偵查不公開、檢察官主導且無從事前閱卷等準備狀況下，實際上亦無法達成有效的詰問」（註1），而此問題在「共犯於他共同被告案件處於證人地位接受訊問」之情形就非常明顯－因為畢竟在此時，偵查程序不若審判中有相關規範（如287-1分離程序、166條以下的詰問規定），能盡量同時保障該共犯本身（作為被告時）的緘默權及他共同被告對其（作為證人時）之詰問權；
2.自偵查程序自由形成原則之角度衡量：
析言之，現行法固規定檢察官「傳喚」證人到場訊問，依法應命具結，惟由於偵查活動的實施往往直接涉及人民自由權利的干預，「當偵查目的可藉數種不同手段均可達成時，偵查機關應優先考量以偵查對象『出於自願或不侵害其實質權益』之方式進行證據蒐集與保全」。正因如此，刑訴法196條之1始規定，受檢察官指揮的司法警察人員通知證人進行詢問時，毋庸命其具結，若謂由檢察官本身親自對證人為訊問時，反需受「應命其具結」規範之絕對拘束，輕重顯然失衡；故應認為，當檢察官親自實施偵查，不採用傳喚證人之方式，而通知證人自形到場，且在不令其具結之情形下進行訊問，「係符合偵查任意處分原則，並無違法情事可言」（註2）；
3.人證既屬供述證據，應透過現行法之傳聞法則處理：
亦即，雖然偵查中檢察官對證人未命具結所取得的供述證據，不適用158條之3絕對排除其證據能力，「但也並不因此必然於日後審判庭中取得證據能力」！原因在於，我國既已引進傳聞法則，該證據在法庭上當屬傳聞（審判外之陳述）而依159條第1項，原則上並無證據能力，縱使其「有可能」符合159之1第2項（在檢察官面前所為之陳述）傳聞例外之文義，然自釋字582號解釋已降，實務通說已多認該傳聞例外之適用需目的性限縮於「該人證於審判期日客觀上無法到庭具結接受詰問」之情形，因此總結來看，被告對該先前未具結證人之詰問權，並未全然被犧牲；同時再自另一傳聞例外－159條之5的「被告同意」－角度觀察，同樣係屬偵查過程中的蒐證手段，若毋庸具結的警詢證言可透過該條在審判程序例外取得證據能力，而同樣未經具結、但係由檢察官親自詢問的證言卻將因158之3的規定而只能面臨「立即處死－絕對排除其證據能力」的命運（縱使嗣後亦獲得被告同意），兩者間輕重失衡之疑慮，即昭然若揭（註3）。
| -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- |
| ▲TOP |
肆、肯定158條之3於偵查中適用的見解
學者何賴傑（間接）、法官張永宏（直接提出理由）等則認158條之3之規定，應不分偵、審，均有適用，整理其論據如下：
1.刑訴法196條之1的反面解釋：
該條乃司法警察使用通知書使證人到場接受詢問之規範，其中並未提及命證人具結之權利或義務，依該條之反面解釋並對照刑訴法186條之要求，即可得出「法官、檢察官訊問證人時，均應命其具結」的結論。
2.具結的規範目的僅在擔保證言之真實性，
非在保障被告之對質詰問權：
因此，是否於審判中給予被告詰問機會，與偵查中未依法具結證言的證據能力無關，況偵查中之證人證言與審判中之證人證言，乃兩個不同之供述證據，除非偵查中的證人證言嗣後已被審判中同一人之證言「取代」而不再成為法院認定事實之依據，否則本應分別觀察偵、審程序證言之取得過程以定其證據能力，並不會產生偵查中依法應命具結而未具結所取得之證人證言，因嗣後法院再命其具結，該證言即因此「補正」、證據能力因而「復活」之奇特效果。
另，就共犯不利他共同被告之陳述而言，其實縱使在審判程序中有分離程序的相關規定，該共犯本身仍難免陷入「站起來為證人、坐下去為被告」之地位混淆、不知何時有緘默權何時又負有陳述義務的困境，換言之，重點在於要「就本案被告犯罪事實部分訊問共同被告」，本身就是個極為困難的問題，與程序是進行到偵查抑或審判無關（→延伸閱讀），故實難據此論證偵查中檢察官可「背離法條之要求」，對證人可「逕自裁量」是否使其具結。申言之，既共犯不利他共同被告的陳述，本質上係屬「證人證言」，即應遵守刑訴法中對「人證」此等證據方法取得、調查上的相關規範，命具結即屬其中之一，若要同時兼顧該共犯（於自己案件中）之緘默權與「減緩」其因地位瞬間轉換所產生之「無所適從感」，則應自其他方面著手改善－如「檢察官應主動告知在『恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰』時，其享有拒絕證言權」（刑訴法181、186條）、「要求檢察官於確知受訊問人可能具此『雙重身分』時，先以共同被告地位告知其法定權利（如緘默權），再以證人地位訊問，且以證人地位訊問時，許其（先前之）選任辯護人仍得在場並表示意見」（註4）。
延伸閱讀
一方面而言，共同被告地位之形成，純係基於國家偵審機關之合目的性（如訴訟經濟）考慮，被告並無拒絕之權利；此外，在偵查中列為共同被告，未必即為日後審判中的共同被告，偵查中的共同被告關係實屬程序上的偶然，不能因此犧牲本案被告（對證人詰問）的權利，故即使將共同被告以證人身分傳訊，可能產生重複訊問的情形（如共同被告先以被告地位供述與本案被共同犯罪之事實，再以證人地位正述與本案被告共同犯罪之事實），因而會增加程序上的勞費並對偵查活動造成限制，仍不能以此作為否認「該共同被告於他共同被告之案件中，係屬證人」的理由－尤其在共同被告否認其與本案被告共同犯罪、並陳述本案被告為單獨行為人時，該共同被告與一般證人實無任何不同，檢察官在訊問此等共同被告時，仍應使其居於證人地位而命具結（→何賴傑，共犯不利他共犯之陳述與共同被告地位，台灣本土法學55期，2004年2月，頁143）。
實務判決亦有採此見解者→最高法院97年台上字第3754號判決：「…被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，倘合於法律規定，係屬傳聞證據之例外，得為證據。經依上述方式為合法調查，與刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定無違，得作為認定犯罪事實之判斷依據。本件共同被告王文水、蕭隆守及證人張獻忠於檢察官訊問時，經依法具結而為陳述…（後略）」
|
3. 自體系解釋觀點：
158條之3乃158條之4－即「違法蒐集證據之證據排除法則」－的特別規定，偵查中檢察官訊問證人既屬「蒐集證據」方式之一，當有158條之3的適用；進一步來說，158之3也唯有如此解釋才有其「新增於立法當中」的意義，原因在於：即使無本條之規定，「審判中」依法應命證人具結而未具結，也會因其已違反嚴格證明法則（證據「未經合法調查」），不得作為判斷犯罪事實存否之依據（刑訴法155條第2項）。
4.159條之1第2項的傳聞例外，正應與本條合併觀察以限縮其因要件空泛所可能導致被不當擴張的適用範圍：
析言之，為何證人在偵查中於檢察官面前的陳述，較警詢時「優質」而毋須更嚴格之「審判期日客觀上無法到庭」要件（刑訴法159條之3各款參照）即可成為一種傳聞例外？在釋字582號解釋理由書中，已可發現大法官對此有所指摘，因此，張永宏法官認為，158條之3的存在意義之一，便是在確保證人於偵查中檢察官面前所為陳述「具有特別的可信性」!申言之，檢察官在偵查中命證人具結，藉由若為不實陳述將觸犯偽證罪的心理箝制，據以擔保證人陳述具有較高的可信性，而159條之1第2項的傳聞例外規定，也唯有在其與偵查中證人具結的規定及158條之3作上述有機的結合、解釋時，才能取得其正當性。
| -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- |
| ▲TOP |
伍、參考資料
1.陳運財，偵查中證人之具結與傳聞例外之適用－評九四年台上字第三二七七號刑事判決－，台灣本土法學93期，2007年4月，頁238以下
2.石木欽，論刑事訴訟法第158條之3之適用（下），司法周刊1392期，2008年6月5日，第2版。
3.張永宏，論偵查中應具結而未具結證言之證據能力（上），司法周刊1419期，2008年12月11日，第2、3版。
4.張永宏，論偵查中應具結而未具結證言之證據能力（下），司法周刊1420期，2008年12月18日，第2版。
註解：
註1：陳運財，偵查中證人之具結與傳聞例外之適用－評九四年台上字第三二七七號刑事判決－，台灣本土法學93期，2007年4月，頁252。
註2：陳運財，偵查中證人之具結與傳聞例外之適用－評九四年台上字第三二七七號刑事判決－，台灣本土法學93期，2007年4月，頁251。
註3：陳運財，偵查中證人之具結與傳聞例外之適用－評九四年台上字第三二七七號刑事判決－，台灣本土法學93期，2007年4月，頁253。
註4：張永宏，論偵查中應具結而未具結證言之證據能力（下），司法周刊1420期，2008年12月18日，第2版。
| -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- |
| ▲TOP |
|
