一、非財產性質基本權利之特別犧牲請求權
國家限制人民之自由權利構成個別人民超越一般應容忍程度之特別犧牲時，基於憲法保障平等權之要求，國家應對其損失給予適當之補償，以維持人民間負擔之公允。受憲法保障之身體自由權，為行使其他自由權利之基礎，故而人民之生命權、身體自由權等，如因公益而受有超越一般應容忍程度之特別犧牲者，尤其應有依法向國家請求特別犧牲補償之憲法上權利。
二、冤獄賠償為刑事補償之本質
冤獄賠償法實質上係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治等公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置或刑之執行，致其身體自由權、生命權或財產權受有超越一般應容忍程度之特別犧牲，基於憲法保障人民自由權利之意旨，以金錢依法律規定予以填補，已超越國家賠償，而為實質之刑事補償。
三、系爭規定之違憲認定
法院為冤獄賠償之裁定時，原犯罪嫌疑既經無罪之確定判決所滌除，如猶回溯考量受害人受羈押之時，認受害人有涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失行為致受羈押，而拒絕補償，則無異認定受害人尚有無法證明之殘餘犯罪嫌疑，並以拒絕全部補償作為替代懲罰，而有違無罪推定原則。本號解釋未能明確指出，保全羈押之受害人，其涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失行為，應不得作為拒絕賠償之可歸責事由，不無遺憾。至若實質有罪之受羈押人，因與犯罪行為評價無關之事由，例如法律變更，而獲判無罪者，是否限制其補償請求，則宜由立法者裁量決定之。

一、國家刑事補償責任之理論基礎
在我國特別犧牲理論係經由釋字第三三六、四００、四四０號等解釋之援引，而成為具有憲法位階的理念，上開解釋均涉及土地公用徵收補償之爭議，因此特別犧牲在我國乃是與徵收緊密相連的概念。然而公用徵收與羈押在性質上有相當差異：羈押對人身自由的侵害乃是偶然發生、存否不確定，其次，羈押固有助於刑事程序之順利進行，但是對於個案刑罰權圓滿行使（刑事程序之最終公益目的），卻未必有直接的助益，逕行將特別犧牲概念從公用徵收擴張至刑事補償，要件及性質似有未洽，恐易滋生誤會。
所謂危險責任，指人民因國家所創之特別、典型危險狀態而受有損失者，不問公務員有無故意過失，國家均應負補償責任。此說用在國家刑事補償責任，至為貼切，蓋為使刑事追訴程序能順利進行，必須容許國家對於未經法院裁判有罪者，採取與徒刑類似之限制人身方式，作為保全手段。當刑事保全的典型危險發生，一端是形式上合法行使權力但實則不具刑罰權的國家，另一端則是受相當於徒刑般嚴峻侵害的人民，此時如不由國家擔保負起絕對的補償責任，而要受害人民自行吸收損害，便如同承認國家可以藉由形式合法的行為、錯誤而無限制地剝奪人民的自由乃至生命，這不僅是對國家權力的過度放任，也是對偶然遭遇刑事程序錯誤的人民極不衡平的權利痛擊。據上開說明，本席認為危險責任理論較諸特別犧牲，更切合說明對行為時合法，事後發展證實為不正當之羈押給予補償的理論依據。此外，關於羈押之典型危險應分派由國家負擔，與特別犧牲下的平等分配負擔的概念亦有共通之處，蓋刑事追訴的發動使社會全體受益，若發生錯誤所致之損害卻偶然地由極少數人承擔，則其所承受之負擔較諸其他人即明顯過度沈重而不符平等，從而認為憲法第七條亦為危險負擔的憲法依據之一。
二、無罪推定原則對於拒絕刑事賠償事由之限制
（一）以聲請人有自招犯罪嫌疑之行為拒絕冤賠，違反無罪推定原則
冤賠聲請人涉自招犯罪嫌疑行為，而對其獲無罪判決前所受羈押拒予刑事補償，已違反無罪推定原則。無罪推定乃在要求，被告依法受有罪之判決前，應視為無辜。這在我國無疑具有憲法位階，亦為普世人權的基本內涵，其不僅在抽象層面強調關於被告之人格與自由應受到充分尊重與人道待遇、揭示被告必須受正當、公平的合法裁判，更在制度層面支配法庭舉證責任之分配與證據法則。
冤賠程序中，只要賠償與否的要件涉及聲請人之行為有無導致犯罪嫌疑的認定，必然驅使冤賠審理的法庭活動，縱然刑事訴訟與刑事補償程序的目標不同，但二者所探求的主要事實問題爭點卻相類似，無非均圍繞著被告的犯罪嫌疑打轉，只是冤賠程序對無罪被告更為不利—殘存的犯罪嫌疑，甚至連殘存嫌疑都稱不上的瓜田李下行為，便足以使之喪失請求權。
被告儘管享有不自證己罪的特權得以保持緘默，但面對國家機關可能行使羈押權的影響，內心很難完全掃除國家可能押人取證的陰影；被告儘管受到無罪推定原則的保護，但現實情勢是被告在押中防禦權受到大幅削弱，猶如單手受縛、僅以單手防禦。
（二）得予拒絕冤賠之事由及對多數與不同意見之若干回應
本席以為，若將冤賠法第二條第三項所謂因故意過失致受羈押之行為，限於因故意、重大過失而預備、著手逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人，因上開行為使保全刑事訴訟程序之需求變得如此迫切，致國家不得已須採取最嚴厲之保全手段時，因此拒絕冤獄賠償則不違反無罪推定。
多數意見似暗示虛偽自白或頂替犯罪，業已妨害審判程序，得不予賠償，但本席主張仍應賠償，理由是：被告許多合法的訴訟程序上行為都會妨礙審判偵查，緘默或不完全供述就是最典型的例子，同時即使被告虛偽自白、頂替犯罪，國家終究不能單以被告任意之自白為有罪判決之唯一證據，因被告之犯罪嫌疑行為拒絕賠償，即有違反無罪推定的疑慮，是本席傾向贊成賠償。不過，基於過失相抵之法理得予合比例地酌減賠償數額，並不違反無罪推定原則。
其次，多數意見以比例原則審查冤賠法第二條第三款規定，審查模式大致是以避免冤賠浮濫、賠償失衡為立法目的，然而多數意見並沒有提出任何具實質內涵的正義原則，據以判斷何謂浮濫，又何謂避免浮濫所必要，自不意外其難以對必要性及最小侵害性之操作有所說明。
針對有關自招嫌疑行為具反社會性，從而得不予賠償的論點，這些案例都屬於引發犯罪嫌疑行為之一種，無罪判決後行為人的犯罪嫌疑業經釐清，即無理由因此拒絕賠償。所謂行為具反社會的說法，事實上正清楚顯示了法官乃是「不無遺憾地」下了無罪判決，被告在法律上是無罪的，但在法官心裡其已是不則不扣的罪犯。至於有關德國對自招犯罪嫌疑者亦不予刑事補償之論點，德國法之規定實則與我國冤賠法第二條第三項有關故意過失行為導致羈押之立法例不同，德國1971年之刑事補償法第五條第二項規定：嫌疑人因故意或重大過失而招來刑事追訴者(Strafverfolgungsmassnahme)不予補償。亦即單就文字用語相較，德國規定較諸我國規定不予賠償之範圍更大，然而我國實務見解卻將不予賠償的範圍擴張至與德國法之「招致刑事追訴」用語大致相當的地步。

一、德國國家責任制度概況

責任構成 要件 權利侵害 類型	合法行為		違法行為
	目的性侵害	附隨效果	具故意或過失	不具故意或過失
財產權	徵收補償 （基本法第十四條第三項）	有徵收效力侵害之補償	國家賠償 （基本法第三十四條）	類似徵收侵害之補償
財產權以外之基本權利	公益犧牲補償			類似公益犧牲之補償

二、我國現行國家責任概況
我國國家賠償法基本上仍採德國國家賠償制度之原則。我國對於國家合法行使公權力而造成人民自由或權利受侵害時，除關於人民財產權因公用徵收而受侵害，依據本院釋字第四００號解釋之意旨，以「特別犧牲」之概念而得請求國家給予合理補償外，在其他法律規範，如二二八事件處理及補償條例（現更名為二二八事件處理及賠償條例），以及戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例、漢生病病患人權保障及補償條例等，與現行國家賠償制度間之適用關係為何並不明確，仍有必要對於國家公權力之行使究屬合法或違法之認定與區分，於相關立法予以明確界定。

責任構成要件 權利侵害類型	合法行為		違法行為		侵害行為
	目的性侵害	附隨效果	具故意或過失	不具故意或過失
財產權	徵收補償 （釋字第四００號解釋）		國家賠償 （憲法第二十四條）	國家賠償（憲法第二十四條）	國家賠償（二二八事件處理及賠償條例）及國家補償（戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例）
財產權以外之基本權利	公益犧牲補償（漢生病病患人權保障及補償條例）

三、冤獄賠償制度之特殊性
本席贊同本件解釋多數意見，認定冤獄賠償法第一條第一項規定之國家賠償，並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件；其形式上為國家賠償法之特別法，實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安、感訓處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制，構成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事補償。此項補償之憲法依據，除以因羈押或刑之執行而有侵害憲法第八條保障之人身自由之外，實際上，此項因公益需要而受國家合法行為侵害「非財產法益」之憲法基礎，則係源自憲法第七條保障平等權之意旨。
多數意見援用人民財產權因公益而受國家合法侵害所生之徵收補償概念，卻未能進一步釐清在此概念下之特別犧牲，如何適用於非財產法益之侵害。此外，源自徵收補償之特別犧牲概念，理論上有其以公益需要而侵害人民基本權利之目的性(gezielter Eingriff)，即便德國實務見解之後放寬，而以「直接侵害性」(unmittelbare Beeintrachtigung)作為人民基本權利變動之依據，然而，就人民因羈押或刑之執行等而受基本權利之侵害，則難謂係國家公權力行為之目的性侵害或直接侵害之結果。
其次，就刑事訴訟法第一百零一條第一項及軍事審判法第一百零二條第一項所規定之羈押而言，系爭規定所稱之「故意或重大過失行為」，多數意見以其並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件，或係妨礙、誤導偵查審判（例如逃亡、串供、湮滅證據等），亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及其因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對特定人民之人身自由權，因實現刑罰權之公共利益受有干涉，構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以實現憲法保障人民自由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之比例原則有違。

一、冤獄賠償法並非全然係「國家賠償責任之特別立法
冤獄賠償法第二條將本質不同之「補償」與「賠償」合一爐而冶，難免事理混淆。於此情形下，本院釋字第四八七號解釋不察，援引憲法第二十四條將冤獄賠償定性為國家賠償的一支，顯非妥當，而有變更或補充之必要。
系爭規定涉及之該等干預措施皆具公權力強制性質，若侵害已逾越社會通常觀念所能容忍之程度，而形成不平等之負擔，已構成所謂特別犧牲，需賦予人民公法上犧牲補償請求 (Aufopferungsanspruch) 之權。而損失補償係植基於因果原則 (Verursachungsprinzip) ，犧牲之狀況及人民請求權的地位，不會因公務員之行為責任而改變。當受害人係因「妨害偵查審判」之故意或重大過失行為致受羈押者，若受害人因公益犧牲逾越一定程度，非即可排除其損失之填補。換言之，該主觀歸責僅得作為補償額度參考之用，方與補償法理有其一致性。
二、人民因特別犧牲「要求國家損失補償之權」有憲法根據
有關徵收補償就財產權干預所生特別犧牲部分，本院釋字第四○○號作成具里程碑意義之解釋，其從財產權之保障得出「特別犧牲」應予補償之結果，將「依法律」補償之層次，提升至「依憲法」補償之層次。同理，從人身自由之保障，冤獄賠償事件何嘗不能得出「因公益而特別犧牲其人身自由之利益應給予補償」之相同結果。除人身自由外，尚可從負擔平等原則 (Lastergleichheitsprinzip) 出發，獲得請求國家損失補償權之憲法基礎。進一步言，非財產法益之「特別犧牲界限」 (Opfergrenze) 理論，亦與憲法保障人性尊嚴有密切關係，尊重為公益而犧牲小我者的自律自主權的人性尊嚴，才可能在互信互助基礎上，造就穩固發展的「大我」。就此而言，對受特別犧牲者的合理補償，即屬尊重人性尊嚴的具體表現。

一、特別犧牲理論用於我國冤獄賠償法制，尚非全無疑慮
本席以為，憲法第二十四條不必限於須公務員有形式上有違法之情事，只須從公務員執行公權力之最後結果觀之，其原先之執行公務行為有實質上不當，亦即有客觀之違法性，造成對人民自由或權利之侵害，即可認為公務員違法侵害人民之自由或權利。是採客觀違法性理論，即可說明本法第一條第一項受害人得請求國家賠償之規定，係以憲法第二十四條為依據。何況本法第一條第二項之受害人請求國家賠償，因執行職務之公務員在形式上本即有違法侵害人民自由之情事，自係以憲法第二十四條為立法依據，如此解釋，本法第一條第一、二項之制定依據，即屬一致。否則，如依多數意見，本法第一條第一項及第二項，其制定之憲法依據即不一致。
除會產生上述理論上不一致外，採特別犧牲理論尚有下述之疑慮：

1、於冤獄賠償之情形，被害人之被法官裁定羈押或被判決有罪確定而受刑之執行（嗣後因非常上訴或再審而改判無罪），很可能因受害人有故意或重大過失之反社會性行為所引起，如此，與財產權因公用受徵收，人民係無端受害之情形迥然不同，能否謂有故意或重大過失之冤獄賠償受害人，受有特別犧牲，實不能無疑。

2、羈押之目的，並非在實現國家刑罰權，尤其被告於受羈押後，經檢察官為不起訴處分，更難謂羈押之目的在實現國家刑罰權，多數意見認於此情形，被告係因實現國家刑罰權之公共利益而受特別犧牲，恐難謂洽。

3、人身自由權受公權力之合法限制，致超越人民一般情況下所應容忍之程度，並非只有羈押、收容或留置，人民受無罪判決確定前之拘提、逮捕，乃至搜索，亦應屬之，其得否依特別犧牲理論，向國家請求補償，以符憲法保障人民身體自由及平等權之意旨，即值探究。


二、本法第二條第三款規定並未違反比例原則 因故意或重大過失行為之情形下，其屬涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失者，因其行為已侵犯國家、社會或他人之法益，具反社會性，故不得請求賠償。至有虛偽自白、逃亡、湮滅、偽造、變造、串證（或之虞）之故意、重大過失行為，因其妨礙、誤導偵查審判，故亦不得請求賠償。無論係涉嫌實現犯罪構成之故意或重大過失行為，抑或係妨礙、誤導偵查審判之訴訟程序上故意或重大過失行為（例如虛偽自白或逃亡、滅證、偽證、串證），其有故意或重大過失，而侵害國家、社會或他人法益，或妨礙、誤導追訴審判，立法者衡酌如予賠償，將有失公允浮濫，乃參照外國立法例，予以限制而不予賠償，其限制並未過當，屬立法裁量之範圍，難謂與憲法第二十三條之比例原則有違。