壹、楊雲驊老師－通訊監察「違反令狀原則」及「另案監聽」在刑事證據法上之效果—評最高法院98年度台上字第1495號、97年度台上字第2633號及97台非字第549號三則判決
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------一、重要法條
    通訊保障及監察法第五條（重罪原則及必要性原則）：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

1•最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。

2•刑法第一百條第二項之預備內亂罪、第一百零一條第二項之預備暴動內亂罪或第一百零六條第三項、第一百零九條第一項、第三項、第四項、第一百二十一條第一項、第一百二十二條第三項、第一百三十一條第一項、第一百四十二條、第一百四十三條第一項、第一百四十四條、第一百四十五條、第二百零一條之一、第二百五十六條第一項、第三項、第二百五十七條第一項、第四項、第二百九十八條第二項、第三百條、第三百三十九條、第三百三十九條之三或第三百四十六條之罪。

3•貪污治罪條例第十一條第一項、第二項之罪。

4•懲治走私條例第二條第一項、第三項或第三條之罪。

5•藥事法第八十二條第一項、第三項或第八十三條第一項、第四項之罪。

6•證券交易法第一百七十一條或第一百七十三條第一項之罪。

7•期貨交易法第一百十二條或第一百十三條第一項、第二項之罪。

8•槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第二項、第四項、第五項或第十三條第二項、第四項、第五項之罪。

9•公職人員選舉罷免法第八十八條第一項、第八十九條第一項、第二項、第九十條之一第一項、第九十一條第一項第一款或第九十一條之一第一項之罪。

10•農會法第四十七條之一或第四十七條之二之罪。

11•漁會法第五十條之一或第五十條之二之罪。

12•兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項、第四項、第五項之罪。

13•洗錢防制法第九條第一項、第二項之罪。

14•組織犯罪防制條例第三條第一項後段、第二項後段、第六條或第十一條第三項之罪。

15•陸海空軍刑法第十四條第二項、第十七條第三項、第十八條第三項、第十九條第三項、第二十條第五項、第二十二條第四項、第二十三條第三項、第二十四條第二項、第四項、第五十八條第五項、第六十三條第一項之罪。（第一項）

    前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於二小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長二小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於二十四小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。（第二項）

    前項之聲請經法院駁回者，不得聲明不服。（第三項）

    執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。（第四項）

    違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。（第五項）」
    通訊保障及監察法第六條（緊急情形之令狀補發）：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯刑法妨害投票罪章、公職人員選舉罷免法、總統副總統選舉罷免法、槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、毒品危害防制條例第四條、擄人勒贖罪或以投置炸彈、爆裂物或投放毒物方法犯恐嚇取財罪、組織犯罪條例第三條、洗錢防制法第十一條第一項、第二項、第三項、刑法第二百二十二條、第二百二十六條、第二百七十一條、第三百二十五條、第三百二十六條、第三百二十八條、第三百三十條、第三百三十二條及第三百三十九條，為防止他人生命、身體、財產之急迫危險，司法警察機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察。但檢察官應告知執行機關第十一條所定之事項，並於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書；檢察機關為受理緊急監察案件，應指定專責主任檢察官或檢察官作為緊急聯繫窗口，以利掌握偵辦時效。（第一項）

    法院應設置專責窗口受理前項聲請，並應於四十八小時內補發通訊監察書；未於四十八小時內補發者，應即停止監察。（第二項）

    違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。（第三項）

    刑事訴訟法第158之4（證據使用禁止之權衡法則）：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

二、 違反令狀原則之通訊監察效果的實務演進
(一)權衡法則
    93年度台上字第2949號判決：倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。至於通訊保障及監察法第二十九條第三款雖規定，監察他人之通訊，監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。乃基於衡平原則，對於當事人之一方，所賦予之保護措施。並非謂司法警察機關於蒐集證據時，得趁此機會，於徵得通訊之一方事先同意，即可實施通訊監察，而無須聲請核發通訊監察書，以規避通訊保障及監察法第五條、第六條所規定之限制。從而司法警察機關縱徵得通訊之一方事先同意而監察他人通訊，其所取得之證據有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。否則，豈不發生得以迂迴方式徵得通訊之一方之同意，即可規避應由檢察官、法官核發通訊監察書之不當結果。
    98年台上第1495號判決：原審判決時（九十八年一月六日）既已在該法修正施行以後，而刑事訴訟關於證據能力之有無，係屬程序法規範之事項，依程序從新之原則，自應適用通訊保障及監察法所修正增訂上述關於證據能力之特別規定，作為審酌前揭通訊監察譯文有無證據能力之依據。且刑事訴訟法第一百五十八條之四條文既謂「除法律另有規定外」，始適用該條所揭示之權衡法則，故關於違法進行通訊監察行為「情節重大者」，所取得之證據資料是否具有證據能力之判斷，自應優先適用通訊保障及監察法上述特別規定，而排除刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定之適用。
=====＞故本判決亦肯認通保法修法前，應運用刑事訴訟法第158之4處理違反法定程序之監聽。

(二) 以通保法所要求之情節重大作為判斷標準
    96年修法前，通保法對於通訊監察所獲得之證據資料之證據排除並無規定，而修法後則以違反通訊法第五條並且情節重大作為排除之準則。實務對於此一修法也做出因應：
    98年台上1495號判決：通訊保障及監察法施行後，司法警察或其他有偵查犯罪職權之公務員若不依該法第五條第二項之規定取得檢察官或法院核發之通訊監察書（同法於九十六年七月十一日修正為僅得由檢察官聲請管轄法院或法官核發），或未依同法第六條之規定由檢察官口頭通知先執行通訊監察，即擅自對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人實施通訊監察，事後亦未依規定補發通訊監察書者，不啻脫逸法律規範而恣意竊聽他人通訊內容，不僅違反該法所揭示實施通訊監察所應遵守之「令狀原則」與「一定期間原則」，且嚴重侵犯人民秘密通訊自由及隱私權，其情節難謂非重大。

三、 違反令狀原則之通訊監察效果之楊師見解
楊師肯認上述實務見解之改變，但提出一些補充：
(一) 違反令狀原則不當然排除證據
    楊師舉出德國實務認為，違反令狀原則有許多個別情形，法院應層級化判斷，如為刻意迴避或者因重大誤認而可認為達到客觀恣意之情形時，應構成證據排除之情形。若偵查機關並非上述情形，則可權衡證據是否排除。
(二) 其他情節重大之情形
1、不符合列舉重罪原則
    楊師認為，既然立法者已經列舉可以運用通訊監察之偵查手段之罪名，就代表立法者已經基於比例原則做出侵害人民隱私權及國家偵查犯罪之平衡，故違反重罪原則者應認為情節重大。
2、違反補充性原則
    楊師認為，下令通訊監察者有詳細之說明義務，說明為何需要以通訊監察作為偵查犯罪之手段，並且在「補充性」的審查上，不適用判斷餘地之法理（只有偵查機關客觀恣意或者有重大判斷瑕疵時才導致證據禁止使用），也就是說，法院應全面審查，不受偵查機關之拘束。
3、無令狀即通訊監察
    依通保法之規定，原則上通訊監察時應取得法院之通訊監察書，例外在通訊保障監察法第六條之情形，檢察官可口頭命令司法警察機關通訊監察後，在24小時內陳報法院聲請補發，此為我國通保法之令狀原則。

    因此若是警察下令監聽者，則違反上述令狀原則而應導致證據使用禁止之結果。然而實務上就多之案件毋寧是圍繞在警察機關得一方之同意監聽的問題上，實務上曾經認為即使得一方同意而監聽，仍違反法官保留原則。然而最近實務已經改變此一看法而認為，得通訊一方之同意而為之監聽，由於受監聽者已使秘密通訊對外開放，而使受通訊監察者無合理之隱私期待，而楊師亦贊同此一改變後之見解。

    在檢察官下令通訊監察之情形，只有在檢察官故意或恣意之情形才被認為該證據應禁止使用。除此之外，有問題的是檢察官聲請法院補發通訊監察書時，而法院未補發時，停止偵查前之證據資料可否使用？楊師舉德國通說認為，除非聲請前之通訊監察屬於明顯違法，否則仍可使用。而法院在審查時應全面審查，顧及檢察官決定當時之具體狀況，以小心謹慎之偵查人員於當時所為之命令是否屬於理智、合理作為判斷基準。

四、 另案監聽之通訊監察效果
    97年台上字第2633號判決認為：倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第一百五十二條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。
    是故，實務見解係基於與另案扣押之相同法理對另案監聽做相同處理，根據的法條為刑事訴訟法第152條：「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。」

五、 另案監聽之楊師見解
(一) 刑事訴訟法第152條之意義在於證據取得之合法性，而非證據排除
    允許另案扣押之目的在於迅速保全證據、避免有限之司法資源無謂之損耗。從此法理來看，另案監聽之問題比另案扣押更為明顯，如果嚴格要求只能監聽本案之內容，不僅難以有效偵查犯罪證據，事實上也難以操作，蓋不可能要求偵查人員聽到另案之內容時即停止監聽，等到受監聽人說到本案內容時又繼續監聽。

    然而如果要以刑事訴訟法第152條作為另案監聽之證據使用法理，則根本就是牛頭不對馬嘴。刑事訴訟法152條作為另案扣押之證據取得之法源，只及於對於證物的暫時保全而已，扣押後的物證能不能在審判庭上使用，還是要經過證據使用的相關規定檢驗。而真正允許另案扣押之授權基礎在於「假設再次干預亦受允許」，也就是刑事訴訟法133條：「可為證據或得沒收之物，得扣押之」。在本案扣押的情形，偵查機關在扣押前需先經搜索，而搜索票中應記載應扣押之物，在搜查過程中，偵查機關發現未經授權扣押之物，但是有充分理由相信，如果此時像法官聲請扣押此另案之物，法官也會允許，學說上稱此為「偵審人員如依法定程序亦有發現該證據之必然性」或是「事實上按照個案之情況存有合法蒐證之可能性」。

一、 美國法幾個重要的證據排除法則
美國法之證據排除法則，採取原則上違法取得證據就排除，例外才允許使用證據，例外如下：
(一)彈劾被告例外（The Impeachment Exception）：指該證據是用來攻擊被告說謊，而非用於證明被告有罪之情形。

(二)善意之例外（The “Good-Faith” Exception）：指該違法取得證據之情形係因他人錯誤而發生。例如書記官未將逮捕令撤銷之情形輸入電腦，使警察一該逮捕令逮捕被告，並因而取得犯罪證據。

(三)毒樹果實原則之三個例外：原則上因違法取證所得到之衍生證據亦應排除，此為毒樹果實原則（”fruit of the poisonous tree” doctrine）。但毒樹果實原則有三個例外分別為獨立來源之例外（”Independent Source” Doctrine：指後來的強制處分並非因先前強制處分所獲得之資訊而發動）、必然發現原則（”Inevitable Discovery” Doctrine：指縱使無先前違法取證行為，最終亦能以合法之手段取得證據）、稀釋原則（”Attenuation” or “Dissipation of Taint” Doctrine：指該違法情形因其他合法情形而遭到稀釋，致使該違法情形對於最終取得之證據失去影響力）

(四)違反Miranda Warning告知義務之例外：美國法上Miranda Warning告知義務類似於我國對於被告之告知義務，原則上未告知者該自白不得使用，但亦有下列例外：彈劾被告例外（The Impeachment Exception）、證人例外（Witness Exception：指未告知而被告供出證人，因證言真實性與否與違反告知義務並不相關，故美國聯邦最高法院認為證人證言不應排除）、危害公共安全之例外（Public Safety Exception：例如對於持有槍械之歹徒，逮捕後警察先詢問槍枝下落而未告知Miranda Warning）、記錄問題之例外（Booking Question Exception：例如在訊問被告姓名等例行性記錄問題時，無庸先為Miranda Warning告知）

二、 關於刑事訴訟法158之4的幾個最高法院見解（為了節省考生念書時間，以下僅整理該判決之結果，若有興趣，請依該字號查詢）

不適用證據排除法則者：
(一)97年台上自3430號判決：偵查中檢察官訊問或司法警察詢問證人時，未全程錄音錄影，因法律未有明文規定，故並未違法。
(二)96年台上字3577號判決：偵查人員先行勸說溝通，未有威脅利誘之情形者，該證言並非違法取得。
(三)97年台上字6165號判決：誘導禁止僅適用於審判中之交互詰問，偵查中若該誘導情形未妨礙供述之任意性，則不違法。
(四)97年台上字96號判決：未依刑事訴訟法第39條規定而簽名者，與違法證據取得無關。
強制排除者：
(一)92年台上字4003號判決：檢察官蓄意未告知被告權利者，不具證據能力。
(二)93年台上字1868號判決：陷害教唆所取得之證據資料無證據能力。

三、 對證人未履行告知義務應完全採取權利領域理論
    在對證人未履行告知義務之情形，95年台上909號判決認為：「然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之。」明顯採取權利領域理論。然後來之最高法院見解則採取權衡理論，如96台上1043號判決：「拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第一百八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀： 、其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題； 、至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據。」