一、破題解析
正當防衛果然是傳統老梗，前半部分在於測驗同學對於防衛情狀與防衛行為之判斷標準，後半部分是大家最愛的誤想防衛，得分關鍵在於版面編排。
二、擬答
𣇈甲於車庫上方設置機關，致石頭落下砸中小偷一眼失明之行為成立刑法第278條第1項重傷既遂罪，惟可依刑法第23條但書防衛過當，得減輕或免除其刑。理由分析如下：
按刑法第278條第1項規定：「使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。」又按刑法第10條第4項第1款規定：「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。」客觀上，如題所示，甲之行為造成小偷一眼失明符合刑法第10條第4項第1款重傷定義，主觀上，甲對於該行為造成乙受重傷之結果應有未必故意，故構成要件該當。
違法性部分，依刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」可知阻卻違法之正當防衛要件為客觀上需有現在不法侵害存在，主觀上需有防衛意思，行為不過當，本案爭點在於甲設置該機關時，該侵害並未發生，是否符合現在性，但管見以為該設置發揮作用時，確實有現在不法侵害存在，又主觀上有防衛意思，關於防衛行為部分，甲為了保全其財產法益，而犧牲他人重大身體法益（設置該機關係對他人身體造成重要侵害），係屬過當，故甲無法主張阻卻違法之正當防衛，僅在罪責部分，主張刑法第23條但書防衛過當，得減輕或免除其刑。
𥌓如果是附近玩球的丙，為撿球誤觸機關致自己失明，則此時甲之行為成立刑法第278條第1項重傷既遂罪，理由分析如下：
構成要件部分，該行為如前所述，該當刑法第278條第1項重傷既遂罪，違法性部分，如前所述，可知阻卻違法之正當防衛要件為客觀上需有現在不法侵害存在，主觀上需有防衛意思，行為不過當。本案中，附近玩球的丙，為撿球誤觸機關，並無現在不法侵害存在，惟主觀上甲係為防止他人禁入車庫竊盜，有防衛意思，此情況學說稱此為「誤想防衛」或「容許構成要件錯誤」，對此學說處理分析如下：
堃消極構成要件要素理論：
此理論主張，負面構成要件要素理論將容許構成要件錯誤視為構成要件錯誤，阻卻構成要件故意。蓋其於犯罪論體系上採取「二階理論」，犯罪之成立僅有不法及罪責兩要素，不法之判斷包括構成要件要素及阻卻違法事由整體綜合判斷，亦即，構成要件要素係積極正面之不法要件；無正當防衛則係負面之不法要件，換言之，構成要件故意認知範圍，除了構成犯罪客觀事實之認識外，還包括對於無阻卻違法事由之認識，因此有關違法性阻卻事由前提事實之錯誤，即誤認消極構成要件要素事實之存在時，與誤認積極構成要件要素事實之存在時相同，皆屬於構成要件事實錯誤，而阻卻構成要件的故意。
𡑔嚴格責任理論：
嚴格責任論認為，容許構成要件錯誤和禁止錯誤相同，行為人對構成要件事實並無誤認，不阻卻構成要件故意，但因行為人誤認為其正當防衛為合法之行為，欠缺不法意識，此理論認為阻卻違法事由不排除構成要件該當性及違法性。僅得依該錯誤係可避免或不可避免，決定是否阻卻或減輕責任對於阻卻違法事由的誤認，不排除構成要件故意，只可能排除違法性的意識（不法意識），所以若該錯誤無法避免，則由於不存在?不法意識可能性?而阻卻罪責；反之，若該錯誤有避免可能，則有?不法意識可能性?而成立故意犯。
𤍣限制責任理論：
限制責任論認為，容許構成要件錯誤並非構成要件錯誤，因其於構成要件該當之認識並無錯誤。其亦非欠缺不法意識，不法意識之欠缺係對於阻卻違法事由之法律評價面發生錯誤（法律錯誤），但容許構成要件錯誤係對阻卻違法事由之前提事實發生錯誤（事實錯誤），兩者性質並不相同，故亦非禁止錯誤。而容許構成要件錯誤雖非構成要件錯誤，但其和構成要件錯誤之結構相似，皆係於事實之認知面上發生錯誤，兩者結構類似，故應類推構成要件錯誤，阻卻構成要件故意。
堦限制法效果理論（限縮法律效果之罪責理論）：
依此理論，容許構成要件錯誤，既非?構成要件錯誤?，亦非?禁止錯誤?，而是一種獨立的錯誤類型。蓋行為人已有構成要件故意，且因客觀上並無防衛情狀，不能阻卻違法，所以不法已經完全該當，在理論上不可能反推回去阻卻構成要件故意，僅可能於罪責層次上，阻卻故意責任，因而在法律效果上，此種誤認行為，如同過失犯罪加以處理。換言之，這種錯誤，不影響行為型態之故意，只影響罪責形態的故意，因此不成立故意犯。至於過失罪責型態則不受影響，行為人仍可能是其疏於注意情形而成立過失犯。
𤯵管見以為嚴格責任論為可採，故其仍構成刑法第278條第1項重傷既遂罪，僅得依該錯誤係可避免或不可避免，決定是否阻卻或減輕責任對於阻卻違法事由的誤認。
|
