貳壹、應有部分之處分
甲、乙兩人共有一筆A建地,應有部分登記為甲四分之三,乙四分之一,乙未經甲之同意,將其應有部分設定抵押權於丙。試問:(一)甲得否未經乙之同意,將A地先後分別設定典權、普通抵押權於丁、戊?(二)承上,若甲、乙未告知丙、丁、戊,逕將A地協議分割並完成登記;其後丙實行抵押權拍賣抵押標的物,由庚拍定,且無人主張優先承買。則A地上之物權關係如何? 【101律師】
本例乙未經甲之同意,將其應有部分設定抵押權於丙,仍屬有效,民法第819條第1項「各共有人,得自由處分其應有部分」與釋字第141號解釋「共有之房地,如非基於公同關係而共有,則各共有人自得就其應有部分設定抵押權」參照,合先敘明。
一、甲得未經乙之同意先將A地設定典權於丁,但不得未經乙之同意再將A地設定普通抵押權於戊。理由如下
(一)民法第819條第2項「共有物之處分、變更、及設定負擔,應得共有人全體之同意」規定共有物之設定負擔,應得共有人全體之同意;惟為免妨礙都市計劃之執行、發展社會經濟及增進共有物的有效利用,土地法第34條之1第1項「共有土地或建築改良物,其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權,應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者,其人數不予計算」為民法第819條第2項的特別規定。本例甲一人即符合該條項所定之多數決比例。
(二)惟將民法第819條第2項與土地法第34條之1第1項之文義兩相比較,即可得知本例僅「典權」可適用土地法第34條之1第1項之多數決,抵押權仍應適用民法第819條第2項之全體同意。故甲得未經乙之同意先將A地設定典權於丁,但不得未經乙之同意再將A地設定普通抵押權於戊,而若甲未經乙之同意即再將A地設定普通抵押權於戊,應屬「無權處分」、「效力未定」,須視乙是否承認始能決定其效力,民法第118條第1項「無權利人就權利標的物所為之處分,經有權利人之承認始生效力」參照。
(三)附帶一提,本例「先典後押」之情形,釋字第139號解釋「不動產所有人於同一不動產設定典權後,在不妨害典權之範圍內,仍得為他人設定抵押權,本院院字第一九二號解釋毋庸變更」可資參照。
二、A地上之物權關係,分析如下
(一)若甲、乙未告知丙、丁、戊,逕將A地協議分割並完成登記,仍然發生共有物分割之效力。
(二)我國民法對於共有物分割之效力係採「移轉主義」,民法第824條之1第1項「共有人自共有物分割之效力發生時起,取得分得部分之所有權」參照,亦即共有人就其所分得部分單獨取得所有權,乃係因各共有人間應有部分的相互移轉,其應自分割效力發生時生效,而不溯及於共有關係發生時,因而在分割前於共有物上即存在之定限物權,自不因分割而受影響,於分割後仍繼續存在A地之各個部分上,民法第868條「抵押之不動產如經分割,或讓與其一部,或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者,其抵押權不因此而受影響」參照 。故丁之典權與戊之普通抵押權(如乙有承認)皆不因分割受影響。
可併參考民法第857條「供役不動產經分割者,不動產役權就其各部分仍為存續。但不動產役權之行使,依其性質祇關於供役不動產之一部分者,僅對於該部分仍為存續」與第856條「需役不動產經分割者,其不動產役權為各部分之利益仍為存續。但不動產役權之行使,依其性質祇關於需役不動產之一部分者,僅就該部分仍為存續」之規定。
(三)至於若丙對於甲、乙在本例中所為之協議分割未表示同意,該協議分割對丙即不生拘束力(亦即丙之抵押權仍存在於乙之原應有部分上),民法第824條之1第2項「應有部分有抵押權或質權者,其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者,其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分:一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加」參照。故其後丙實行抵押權拍賣之抵押標的物仍為乙之原應有部分,其結果係由庚拍定,且無人主張優先承買,則A地自由庚與甲又成立共有關係。
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貳貳、公同共有物之處分
甲死亡時遺留建地一筆,其子女乙、丙、丁三人均未拋棄繼承,亦未辦理繼承登記。嗣乙未經丙、丁同意與戊訂立買賣契約,擅自將該建地之所有權全部出售予戊,乙於收受全部價金後,遲未辦理繼承登記及移轉登記。則乙、戊間所立之買賣契約,是否有效?又若戊嗣知悉乙擅自出賣建地所有權全部實屬不當,乃依買賣及代位之法律關係,起訴請求乙、丙、丁三人應辦理分別共有之繼承登記後,乙並應將其應有部分三分之一之共有權移轉登記於戊。試問:戊之請求是否有理由? 【101高考二級司法行政(兩岸組)】
一、乙、戊間所立之買賣契約,有效
理由在於民法第828條第3項「公同共有物之處分及其他之權利行使,除法律另有規定外,應得公同共有人全體之同意」與第759條「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為,於登記前已取得不動產物權者,應經登記,始得處分其物權」之「處分」皆不包含債權行為,最高法院71年台上字第5051號判例「買賣並非處分行為,故公同共有人中之人,未得其他公同共有人之同意,出賣公同共有物,應認為僅對其他公同共有人不生效力,而在締約當事人間非不受其拘束。苟被上訴人簽立之同意書,果為買賣,縱出賣之標的為公同共有土地,而因未得其他公同共有人之同意,對其他公同共有人不生效力。惟在其與上訴人間既非不受拘束,而如原審認定之事實,該土地其後又已因分割而由被上訴人單獨取得,則上訴人請求被上訴人就該土地辦理所有權移轉登記,尚非不應准許」與同院74年台上字第2024號判例「民法第七百五十九條所謂未經登記不得處分其物權,係指物權處分行為而言。繼承人簡甲、簡乙代表全體繼承人出賣系爭土地,所訂買賣契約僅屬債權行為。訂約時,即令繼承人未辦畢繼承登記亦不生違反民法第七百五十九條規定,而使債權契約成為無效之問題」參照。
二、戊之請求無理由
蓋本例出賣人僅為乙,且繼承登記可由繼承人中之一人即可辦理,而且原則上繼承登記應為公同共有之登記,例外為經全體繼承人同意始可辦理分別共有之登記,土地法第73條第1項「土地權利變更登記,應由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者,由權利人聲請之。其係繼承登記者,得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。但其聲請,不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利」、土地登記規則第120條「Ⅰ繼承人為二人以上,部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時,得由其中一人或數人為全體繼承人之利益,就被繼承人之土地,申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者,得申請為分別共有之登記。Ⅱ登記機關於登記完畢後,應將登記結果通知他繼承人」與最高法院91年台上字第1754號民事判決「將公同共有物之公同共有權利,變更為分別共有,其共有之性質已有變更,屬於處分行為之一種,故除依土地登記規則第一百二十條第一項規定得由公同共有人全體同意,逕為分別共有登記外,依民法第七百五十九條之規定,非經辦理公同共有之繼承登記不得為之」參照。故本例戊正確之主張為依買賣與代位之法律關係請求乙辦理公同共有之繼承登記並請求丙、丁於乙辦理繼承登記後與其(戊)分割遺產。
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貳參、物權行為獨立性及無因性
甲為A地所有人,於民國100年8月5日受監護宣告,在同年8月8日與乙訂立A地買賣契約,出售A地。甲的監護宣告於10月5日被撤銷,而於10月8日辦理A地所有權移轉登記於乙。試以本例說明物權行為獨立性及無因性理論、甲與乙間各個法律行為的效力、及甲如何向乙主張權利。 【101原住民特考三等一般行政、一般民政、人事行政】
一、物權行為獨立性及無因性
係指物權行為與債權行為相分離,物權行為係獨立於債權行為外之另一法律行為;「物權行為無因性」(Abstraktionsprinzip)係指物權行為是一個不要因的行為,亦即法律上的原因(債權行為)並非為物權行為的要素(一部分),不會去適用民法第111條本文(法律行為一部無效,原則上全部無效),當債權行為無效/不成立/被撤銷時,不會去影響物權行為的效力,物權行為的效力僅就其自己的構成要件來判斷;最高法院89年台上字第961號民事判決「物權行為有獨立性及無因性,不因無為其原因之債權行為,或為其原因之債權行為係無效或得撤銷而失效」參照。
二、甲與乙間買賣契約無效,A地所有權移轉登記之物權行為有效
理由在於買賣契約訂立時,甲為受監護宣告之人,故買賣契約無效(民法第15條「受監護宣告之人,無行為能力」與第75條「無行為能力人之意思表示,無效;雖非無行為能力人,而其意思表示,係在無意識或精神錯亂中所為者亦同」參照);而甲辦理A地所有權移轉登記於乙時,該監護宣告已被撤銷,甲為有行為能力人,故A地所有權移轉登記之物權行為有效。
三、甲僅能請求乙辦理A地所有權之移轉登記而非塗銷登記
基於物權行為無因性,無效的買賣契約並不影響有效之A地所有權移轉登記物權行為的效力,故甲僅能依據民法第179條「無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益。雖有法律上之原因,而其後已不存在者,亦同」之規定請求乙辦理A地所有權之移轉登記,而不能依據民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者,得請求除去之」之規定請求乙辦理A地所有權之塗銷登記。
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貳肆、拍賣價金分配次序
債務人甲在其抵押物上分別有乙第1、丙第2、丁第3次序之抵押權,並分別依次擔保新臺幣(以下同)900萬元、600萬元、300萬元之債權。其後乙將第1次序為丁拋棄,甲之抵押物拍賣所得價金為1500萬元。試附理由說明乙、丙、丁間應就該拍賣價金為如何之分配?
【101原住民特考三等財稅行政】
乙、丙、丁間應就該拍賣價金為675萬元、600萬元與225萬元之分配,理由在於本例為「次序的相對拋棄」,民法第870條之1第1項第2款「同一抵押物有多數抵押權者,抵押權人得以下列方法調整其可優先受償之分配額。但他抵押權人之利益不受影響:二、為特定後次序抵押權人之利益,拋棄其抵押權之次序」參照。
貳伍、處分之效力
下列各行為,其效力如何?(一)甲為受輔助宣告之人,將其所有土地一筆賣與乙。(二)甲之子乙擅自將甲之古董一件讓與丙。 【101原住民特考三級地政】
一、受輔助宣告之人
民法第15條之2第1項第5款「受輔助宣告之人為下列行為時,應經輔助人同意。但純獲法律上利益,或依其年齡及身分、日常生活所必需者,不在此限:五、為不動產、船舶、航空器、汽車或其他重要財產之處分、設定負擔、買賣、租賃或借貸」參照。
二、無權利人
民法第118條第1項「無權利人就權利標的物所為之處分,經有權利人之承認始生效力」參照。
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貳陸、擔保物清償債權
甲向乙借款一千萬元,以其所有土地一筆設定抵押權供擔保。甲乙約定:(一)於債權已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權移屬於乙。試問:該約定是否有效?(二)又,A向B借款十萬元,以其所有金錶一只設定質權於B。AB約定:於債權已屆清償期而未為清償時,質物之所有權移屬於B。試問:該約定是否有效? 【101原住民特考三級地政】
一、民法第873條之1
「Ⅰ約定於債權已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人者,非經登記,不得對抗第三人。Ⅱ抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時,抵押物價值超過擔保債權部分,應返還抵押人;不足清償擔保債權者,仍得請求債務人清償。Ⅲ抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前,得清償抵押權擔保之債權,以消滅該抵押權」參照。
二、民法第893條
民法第893條第2項「約定於債權已屆清償期而未為清償時,質物之所有權移屬於質權人者,準用第八百七十三條之一之規定」參照。據此規定,「流質約款」的效力為有效,但強制「流質約款」會發生質權人負有清算義務之效力,故仍不承認質權人不負有清算義務之「流質約款」;另值得注意的是,「流質約款」之性質僅為「債權契約」,並非「物權契約」,仍須履行物權行為後,質權人方能取得質物所有權,而且因為動產質權並不若抵押權有登記制度,所以無法準用第873條之1第1項之規定,故無法發生於登記後可對抗第三人的效力。
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貳柒、收養
甲男乙女為夫妻,生子A、女B,嗣甲乙離婚,10歲之A由甲行使、負擔權利義務;7歲之B由乙行使、負擔權利義務。離婚後,乙與丙結婚。茲丙欲收養B。試問:(一)丙是否須與乙共同收養?(二)其收養是否應得甲之同意? 【101原住民特考三級地政】
一、丙不須與乙共同收養
民法第1074條「夫妻收養子女時,應共同為之。但有下列各款情形之一者,得單獨收養:一、夫妻之一方收養他方之子女。二、夫妻之一方不能為意思表示或生死不明已逾三年」參照。
二、其收養應得甲之同意
民法第1076條之1「Ⅰ子女被收養時,應得其父母之同意。但有下列各款情形之一者,不在此限:一、父母之一方或雙方對子女未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意。二、父母之一方或雙方事實上不能為意思表示。Ⅱ前項同意應作成書面並經公證。但已向法院聲請收養認可者,得以言詞向法院表示並記明筆錄代之。Ⅲ第一項之同意,不得附條件或期限」參照。
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貳捌、限定繼承之例外
民法繼承編第1148條第2項規定:「繼承人對於被繼承人之債務,以因繼承所得遺產為限,負清償責任。」但於例外情形,繼承人對於被繼承人之債務,不以因繼承所得遺產為限,而須以自己之固有財產,負清償責任。試問:例外情形有那些?
【101原住民特考三級地政】
例外情形為民法第1163條「繼承人中有下列各款情事之一者,不得主張第一千一百四十八條第二項所定之利益:一、隱匿遺產情節重大。二、在遺產清冊為虛偽之記載情節重大。三、意圖詐害被繼承人之債權人之權利而為遺產之處分」之規定。
貳玖、借名登記
甲生前育有三子,即乙、丙、丁。甲在世時,曾購買A房地登記為其長子乙之名義,惟該房地仍由甲管理、使用、收益,所有權狀亦由甲收執中。甲死亡後,丙、丁主張A房地雖登記為乙之名義,但甲並無贈與該房地予乙之意思,該房地仍為遺產。乙見狀即將A房地出售於戊,並已移轉所有權登記完畢。試問:丙、丁之主張是否有理由?戊是否取得A房地之所有權? 【101高考二級司法行政(兩岸組)】
一、丙、丁僅能主張債權之準公同共有。分析如下
(一)本例甲在世時,雖曾購買A房地登記為其長子乙之名義,惟該房地仍由甲管理、使用、收益,所有權狀亦由甲收執中,因而足認甲並無贈與該房地予乙之意思,本例甲乙間應屬「借名登記」。
(二)按「借名登記」的性質,王澤鑑教授與詹森林教授基本上皆贊同實務的一般見解,認為「借名登記契約」為勞務給付性質的無名契約,在當事人未特別約定時,參照民法第529條「關於勞務給付之契約,不屬於法律所定其他契約之種類者,適用關於委任之規定」,可適用(或類推適用)民法第550條「委任關係,因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定,或因委任事務之性質不能消滅者,不在此限」、第541條「Ⅰ、受任人因處理委任事務,所收取之金錢、物品及孳息,應交付於委任人。Ⅱ、受任人以自己之名義,為委任人取得之權利,應移轉於委任人」等 。本例因為借名者死亡,參照民法第550條的規定,即生民法第541條第2項得對乙主張之不動產移轉登記請求權,亦屬借名者之遺產,而由其繼承人公同共有(民法第831條「本節規定,於所有權以外之財產權,由數人共有或公同共有者準用之」參照)。
參閱詹森林,借名登記契約之法律關係,頁128∼132:王澤鑑,民法總則在實務上的最新發展(一)-最高法院九○及九一年度若干判決的評釋,頁75∼76。
二、戊是否取得A房地之所有權,容有爭議。分析如下
(一)按出名者違反借名登記契約的約定,仍將該不動產讓售給他人,買賣契約固然有效(因為買賣契約與處分權有無無關),但處分行為效力為何?一般見解為出名者在物權法上即為該不動產之所有權人,借名登記契約僅為債權契約,不應發生對抗第三人效力,所以外部關係即為有權處分,而且不論第三人是善意或惡意,皆屬有效。
(二)但詹森林教授認為出名者在名義上,既為該不動產之所有權人,且一般人僅得依據該名義,從形式上認定權利之歸屬,故出名者就該不動產為處分者,縱其處分違反借名契約的約定,仍應以有權處分看待為原則,但相對人為惡意時,則應依據無權處分規定來處理(民法第118條「Ⅰ無權利人就權利標的物所為之處分,經有權利人之承認始生效力。Ⅱ無權利人就權利標的物為處分後,取得其權利者,其處分自始有效。但原權利人或第三人已取得之利益,不因此而受影響。Ⅲ前項情形,若數處分相牴觸時,以其最初之處分為有效」參照),以兼顧借名者之利益 ,最高法院100年台上字第2101號民事判決「所謂借名登記契約,乃當事人約定,一方(借名者)經他方(出名者)同意,而就屬於一方現在或將來之財產,以他方之名義,登記為所有人或其他權利人。出名人在名義上,為財產之所有人或其他權利人,且法律行為之相對人係依該名義,從形式上認定權利之歸屬,故出名人就該登記為自己名義之財產為處分,縱其處分違反借名契約之約定,除相對人係惡意外,尚難認係無權處分,而成立不當得利」可資參照。
參閱詹森林,借名登記契約之法律關係,頁132。
(三)王澤鑑教授認為前述詹森林教授的見解為理論上的一種可能,理論上的另一種可能是因為出名者並無處分權,所以出名者所為之處分行為全部皆為無權處分,第三人是善意始受「善意取得」的保護(民法第759條之1第2項參照) ,最高法院99年台上字第1114號民事判決「系爭土地係由被上訴人借名登記為甲○○名義,為原審所合法認定,則雙方間有類似委任關係存在,甲○○擅將系爭土地出賣予乙○○,乃違反借名登記之本旨,並無為被上訴人管理事務之意思,自屬無權處分,而非無因管理」、同院98年台上字第76號民事判決「按稱『借名登記』者,謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記,而仍由自己管理、使用、處分,他方允就該財產為出名登記之契約,其成立側重於借名者與出名者間之信任關係,在性質上應與委任契約同視,倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者,固應賦予無名契約之法律上效力,並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定,將登記之財產為物權處分者,對借名者而言,即屬無權處分,除相對人為善意之第三人,應受善意受讓或信賴登記之保護外,如受讓之相對人係惡意時,自當依民法第一百十八條無權處分之規定而定其效力,以兼顧借名者之利益」可資參照。
參閱王澤鑑,民法總則在實務上的最新發展(四)-最高法院九○及九一年度若干判決的評釋,頁76∼77。惟筆者淺見,將出名者所為之處分行為全部皆認為是無權處分,似不但有違出名者在物權法上即為該不動產之所有權人,而且亦違借名登記契約僅為債權契約,不應發生對抗第三人效力的性質,似值商榷。
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