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參、刑事訴訟法之背誦特區
以下該等單元是值得考試前夕作為純粹背誦的功課，分述如下：
一、訴訟主體
本單元分布於刑事訴訟法第1條至第38條；其內容為法院、當事人或訴訟關係人等訴訟主體要件，諸如審判權、管轄權(註解12) 、迴避、當事人、以及訴訟關係人（尤其為辯護人(註解13) ）等制度，常成為名詞解釋之考試類型。
二、訴訟行為
本單元分布於刑事訴訟法第39條至第70條，筆者常戲稱其為「萊茵河考題」(註解14)；其內容為法院、當事人或訴訟關係人所為引起刑事訴訟效果之行為。凡訴訟主體或其他訴訟關係人，如辯護人、代理人、輔佐人、證人、鑑定人、檢驗員、書記官或通譯所為之行為，皆可視為訴訟行為。
在101年國家考試中，讓考生痛不欲生的考題在於「法院書記官、執達員、執行員四等考試」中：
住所在臺北市重慶南路1段之某甲於民國（下同）101年2月5日具狀，向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴，主張某乙於100年5月間以投資生意為由向某甲借款新臺幣200萬元，嗣屆清償期並未返還，因認某乙涉有詐欺罪嫌。檢察官某丙偵查後，以某乙並未對某甲實施詐術，本件純屬民事債務糾紛，而於101年3月15日對某乙為不起訴處分。書記官某丁於101年3月18日製作不起訴處分書正本，並於同月19日以掛號郵件送達不起訴處分書給某甲，惟郵差某戊於於同月20至22日六度前往某甲之住所按捺門鈴多時均無人回應，某甲居住之公寓復無設置管理員，郵差某戊乃於同月22日（星期四）該將不起訴處分書寄存某甲住所地之派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於某甲住所之門首，另一份投入某甲住所之信箱內，以為送達。
(一)某甲並未前往派出所領取不起訴處分書，惟據告訴代理人即律師某己告知本件檢察官已為不起訴處分，乃於101年4月9日（星期一）親自赴臺灣臺北地方法院檢察署遞狀聲請再議，試問其再議有無逾期？
(二)如某甲已於3月23日親赴派出所領取不起訴處分書，嗣於4月9日始遞狀聲請再議，試問其再議有無逾期？
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◎解析
(一)本文作者於總復習時一再叮嚀，刑法、刑事訴訟法都一樣，考前一個月時一定要把冷門部分背熟：刑法冷門區：刑法的效力（刑法第1條至刑法第11條）、刑罰論（刑法第32條至刑法第99條）！！結果今年司法特考考出前者、而高考考出後者！2.而刑事訴訟法的冷門區為：訴訟行為（刑事訴訟法第39條至刑事訴訟法第70條）、(2)刑之執行（刑事訴訟法第456條至刑事訴訟法第486條）！！
(二)本題即是「訴訟行為」的超冷門考題，亦即是「訴訟行為的送達程序」！這種題目的遺憾之處便在於：不看便不會，毫無法理可論。
◎答題建議
【流程表一】
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03.18製作處分書正本→03.20∼03.22無人回應→03.22以為送達→04.01發生寄存送達效力！（依據民訴）
題意未明文強調例假日，可不算扣除日。
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【流程表二】
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04.02起算再議期間→04.08（週日）本應期間屆滿→04.09（週一）順延次日期間屆滿！
題意有明文強調例假日（04.09，週一），應計算扣除日。
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(一)第一小題中，甲之再議並未逾期：
1.寄存送達之意義：
(1)送達之意義：
送達乃法院或檢察官依一定之程序，將應交付當事人或訴訟關係人之文書，交付其收受之訴訟行為。其乃一切法定期間之起算點。
(2)送達機關及送達人：
送達由書記官依職權為之（刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第123條）；執行送達者：司法警察、郵政機關（刑事訴訟法第61條）；受送達人：受送達人為訴訟當事人及關係人。當事人則包括檢察官與自訴人及被告，關係人則為證人、鑑定人、告訴人、告發人、代理人、辯護人、輔佐人及附帶民事訴訟之當事人等。
2.寄存送達，此依民事訴訟法第138條之規定：
(1)送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄送達之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。
(2)寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。
(3)寄存文書自寄存之日起，寄存機關應保存二個月。
3.是故，本案之送達，應以4月1日發生寄存送達之效力、並以4月2日起算再議期間（七日之法定期間），而至4月8日屆滿其再議期間。惟，題意強調了「4月9日為星期一」，亦即「4月8日為星期日」，假日不應算入，應以4月9日之二十四時屆滿其再議期間。故，甲於4月9日提出再議，並未逾越再議期間。
(二)在第二小題中：
1.雖然某甲於3月23日，親赴派出所領取該不起訴處分書，然而題中，郵政人員某戊已於3月22日該將不起訴處分書寄存某甲住所地之派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於某甲住所之門首，另一份投入某甲住所之信箱內，已為完成法定送達程序。
2.是故，本案既已完成法定送達程序，應受送達人究於何時前往領取應送達文書，或並未前往領取，於送達之效力已無影響；甲之再議程序並無逾期。
三、各種審理制度之比較
在司法改革工作中，為了解決日益增多的訴訟案件量，以減輕法院審判上的負擔，刑事訴訟法就簡易程序之制度，已經數次修法，擴張為兼具「簡易判決處刑」、「簡式審判程序」及「協商程序」等簡便式審判類型。答題重點可以從：擴大簡易處刑之適用範圍（刑事訴訟法第449條）、偵查中之協商（刑事訴訟法第451條之1）、簡式審判（刑事訴訟法第273條之1、刑事訴訟法第273條之2）、以及審判中之協商（刑事訴訟法第455條之2至刑事訴訟法第455條之11）等制度(註解15) 。作者簡圖如下：
四、執行制度及附帶民事訴訟
本單元分布於刑事訴訟法第456條至第512條；前者之內容乃由為裁判法院之檢察官指揮執行機關，依確定裁判之內容，執行刑罰之謂(註解16) 。而後者乃指因犯罪而受損害之人，附帶於刑事訴訟程序中提起民事訴訟，請求回復其損害之請。法規變化性為零，單純背誦即是。
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肆、刑事訴訟法之時事考題
一、刑事訴訟法第163條第2項但書：「但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」其中之「公平正義之維護」所指為何？
(一)這個爭議問題，在刑事訴訟法考試上絕對為重量級之爭議考點；因為，我國刑事訴訟法對於證據之認定及調查，究竟應依職權主義之方向調查、抑或依據當事人主義之立論認定？！爭議起源乃在於，我國刑事訴訟制度於初始設計上，採職權主義；惟近年來之司法改革工作中，已朝當事人主義方向修正(註解17)，諸如：檢察官負舉證責任（刑事訴訟法第161條），並指出證明方法；賦予當事人調查證據請求權（刑事訴訟法第163條第2項）及詰問權；賦予當事人辯論證據證明力之機會（刑事訴訟法第288條之2）、以及貫徹交互詢問權（主、反詰問權，增訂於刑事訴訟法第166條至刑事訴訟法第166條之7）等制度上之改革。參見圖示如下：
(二)惟，在從「職權主義」朝向「當事人主義」方向修正的拼裝制度中，「卷、證併送主義」仍然停留於我國現行刑事訴訟制度中；
1.易言之，我國基於職權主義，由法院真實發現犯罪事實及證據調查，是故檢方起訴後，應將卷宗、證物一併送交法院為之（刑事訴訟法第264條第3項），此即「卷證併送主義」，而非當事人主義之「起訴狀一本主義」。
2.法院調查證據權限（刑事訴訟法第163條第2、3項）：法院就有關案情之證據，究應依何種態度予以調查？應從司法改革前、後比較之：
(1)舊法：
法條規定：「法院因發見真實之必要，『應』依職權調查證據。當事人、辯護人、代理人或輔佐人得請求調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。」
由於職權主義制度下，法院為審判之主體，又因法條上「應」調查證據，加上法官「於審判前為蒐集、調查證據（刑事訴訟法第279條第1項），法院將盡一切所能予以調查認定，一旦不足，將違反25年上字第3706號「有罪推定」原則，更甚者，足以該當「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」（刑事訴訟法第379條第10款），而為違法判決。
(2)新法：
新法採取與本法第161條互為配套措施，即將證據提起之義務移轉於原告（檢察官之舉證責任，請見前述），刑事訴訟法第163條第2項及第3項也修正為：
2-1.法院為發見真實，「得」依職權調查證據。但「於『公平正義之維護』或『對被告利益有重大關係事項』，法院『應』依職權調查之」。
2-2.法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。
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(三)實務意見：
1.最高法院就此問題，召開《一○一年度第二次刑事庭會議》（民國101年7月），就此有甲、乙二說(註解18)：
(1)甲說：並非專指有利被告之事項(註解19)。
倘檢察官對不利於被告之證據，表示不予調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官依本條第3項規定陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。
(2)乙說：應指對被告利益而攸關公平正義之事項(註解20)所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。
2.決議：無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。
盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。
則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。（採乙說）。
(四)最高法院一○一年度第二次刑事庭會議決議之優缺點(註解21)：
1.本決議之優點：
在決議之乙說上，刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應「以利益被告之事項」為限，可以施加於原告（檢察官）令其予以充份盡力舉證之壓力；蓋因被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。
2.本決議之缺點：
在不採之甲說上，所有案件均將攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者，是故法院就條文上所稱「公平正義之維護」予以價值補充時，必須參酌法律精神、立法目的、依據社會之情形及實際需要，予以具體化，以求實質之妥當，亦即真實發見，其應兼及被告利益及不利益之事項，自「非專指有利被告之事項」；若法院僅「以利益被告之事項」為證據調查之限制，將嚴重損害公平正義之精神。
二、被告死亡之程序問題
(一)問題：
當刑事訴訟程序進行中，卻發生被告因故死亡時，究竟應該如何處理程序上之問題？這個疑問困擾實務界多年，刑事訴訟法亦無相關之規定予以規範。就此，最高法院於民國101年7月24日召開《最高法院一○一年度第五次刑事庭會議》以為決議；依作者之經驗法則，該次決議具備時事考題之價值。
(二)實務意見：
1.最高法院一○一年度第五次刑事庭會議刑議字第四號提案（院長提議）：
被告於第二審審理中死亡，第二審誤為實體判決，檢察官以被告死亡應諭知不受理判決為由，提起第三審上訴，本院應如何判決？
(1)甲說：上訴駁回。
1-1.按刑事訴訟乃國家實行刑罰權所實施之訴訟程序，係以被告為訴訟之主體，如被告一旦死亡，其訴訟主體即失其存在，訴訟程序之效力不應發生。
1-2.因之，被告死亡後，他造當事人提起上訴，應認為不合法予以駁回（二十八年八月十五日決議𣇈、三十三年上字第四七六號判例參照）。
(2)乙說：撤銷改判，諭知公訴不受理。
2-1.按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。又檢察官為刑事訴訟法第三百四十四條第一項前段規定之當事人，代表國家職司偵查，對被告利益、不利益均應一併注意，訴訟上具公益角色，負有監督並請求糾正判決違法情形之職責，其上訴權自不因被告死亡而受有限制。
2-2.至於被告之配偶依法固得為被告之利益獨立上訴，但此項獨立上訴權之行使，必以被告之生存為其前提，若被告業已死亡，則訴訟主體已不存在，被告之配偶即無獨立上訴之餘地，雖經本院著有判例，但與檢察官為當事人具有單獨上訴權並不相同，自不能援引適用。
2-3.且本院六十年六月十五日六十年度第一次民、刑庭總會決議（九十五年九月五日九十五年度第十七次刑事庭會議決議修正文字）認：不得上訴之案件，一經判決即告
2.最高法院決議：採甲說：上訴駁回。
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三、檢察官對被告撤銷緩起訴之處分書，卻未合法送達於被告時之法律效力
(一)問題(註解22)：：
檢察官將「撤銷緩起訴處分書」於100年6月7日，寄存送達被告原住所地（甲地）之○○縣警察局○○分局○○分駐所，但被告早於99年6月22日，即已將其戶籍遷至乙地，則該項送達之效力為何？
(二)本問題爭點：
1.檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行刑事訴訟法第253條之2第1項各款所定事項；被告於緩起訴期間內如有違背上開應遵守或履行事項之規定時，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，但以原緩起訴處分已經撤銷為前提，此觀刑事訴訟法第303條第1款、第253條之3第1項第3款之規定甚明。
2.檢察官依法撤銷緩起訴處分，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本合法送達被告，使其於接受撤銷緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，以資救濟，同法第255條第1、2項及第256條之1第1項均著有明文。
3.是故，檢察官雖依法撤銷緩起訴處分，苟未依規定將撤銷緩起訴之處分書正本送達被告，使其得於法定期間內聲請再議，則顯然剝奪被告再議之訴訟上之權利。
(三)結論：
1.若檢察官就「依職權撤銷原緩起訴處分」對被告未為合法送達之情狀下，對該被告提起公訴（或聲請簡易判決處刑）時，該「撤銷原緩起訴處分」之處分，因為並未合法送達、予以被告救濟之機會，則該撤銷原緩起訴處分仍處於未確定之狀態。
2.是故，被告因此之再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，難認已確定，檢察官逕就同一案件提起公訴（或聲請簡易判決處刑），其起訴之程序自係違背規定，承審法院應依刑事訴訟法第303條第1款，應諭知不受理判決。
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註解：
12.相關考題：
(一)試述刑事訴訟審判權與管轄權之概念？法院於承審案件對被告無審判權，且對該案件無管轄權之情形，應如何判決？理由為何？【97地三】
(二)甲之金融機構帳簿及提款卡遭詐騙集團騙取，詐騙集團在臺北市及高雄市分別詐騙被害人後，誘使被害人將金錢匯入甲之帳號內並迅即提領，請依刑事訴訟法之規定回答下列三問題：
1.臺北市及高雄市警察局分別以到場詢問通知書函請甲赴各該警察局應詢，兩警察局之通知書是否合法？理由為何？
2.甲住於臺北市內，若不願赴高雄市警察局應詢，其人身自由將有何種不利之結果？理由為何？
3.甲赴臺北市警察局應詢時，主張乙可為其受騙之事作證，臺北市警察局得否通知乙到場詢問？若乙主動到場，詢問後警察能否命乙具結？理由為何？【99基警
】
(三)何謂相牽連案件？繫屬於數法院之相牽連案件，得如何合併審判？合併審判之意義何在？【98基警】
(四)臺南地檢署檢察官向臺南地方法院起訴甲（住臺南縣）、乙（住臺東縣）、丙（住高雄縣）三人涉犯在臺北市共同詐欺取財罪嫌，甲在審判中死亡，臺南地方法院乃對甲判決不受理，另將乙、丙二人判決管轄錯誤，並移送於臺東地方法院。臺東地方法院審理後，乙亦死亡，法院對乙判決不受理，另將丙判決管轄錯誤，再移送於高雄地方法院，試問：上開二判決是否合法？【98高三法制】
(五)甲住居於高雄市，持有制式90手槍一支擁槍自重。98年7月1日攜帶該手槍至桃園縣尋友，適為桃園警方查獲，移送臺灣桃園地方法院檢察署乙檢察官偵查後，以甲涉有無故持有手槍罪嫌起訴，臺灣桃園地方法院因而判處甲罪刑。臺灣高雄地方法院檢察署丙檢察官得知後，則以本案應由高雄管轄(六)甲、乙、丙三人在大學求學期間熟識，甲為臺灣人，乙、丙兩人為僑生。三人畢業後，乙丙兩人在臺灣就業不順，甲找的工作也不理想。某日甲乙丙三人再度聚會共同認為，與其這樣無法達到理想，不如共同做一件轟轟烈烈的事。三人於是一起到乙的出生國籌組詐騙公司詐財，被害人對象鎖定為乙丙兩人出生國以外的臺灣人與另一第三國國民。經過一段時間後，三人的詐騙金額不斷飆升，受害對象無法計算。惟最後甲乙丙三人仍難逃法網，在乙國一一被捕。試問：甲犯罪部分我國可否對其審判？在案件處理上，審判權與管轄權之區分為何？【101司三書記官、檢察事務官偵查實務組、公職法醫師】
13.相關考題：
(一)甲被檢察官乙以殺害直系血親尊親屬罪提起公訴，甲選任丙律師為其辯護人，於審判期日進行言詞辯論時，被告甲選任之辯護律師丙僅陳述：「辯護意旨如辯護書所載」，惟該辯護人丙實際上並未提出任何辯護書狀。於辯論終結後不久，法院對甲為有罪判決。請詳附理由論述法院所為之判決是否違法？【99警三】
(二)甲被檢察官乙以竊盜罪提起公訴。於準備程序，甲對警詢錄音、錄影及其筆錄之正確性有所爭議，受命法官丙即裁定另行勘驗，惟進行勘驗時，卻未通知被告甲及其選任之辯護人丁到場。請詳附理由論述受命法官所為勘驗之程序有無違法？【99警三】
(三)甲因涉嫌殺人而被提起公訴。於準備程序，甲承認殺人，但並無任何辯護人在場為其辯護。審判期日前，甲之配偶始為甲選任律師為其辯護。審判期日，於人別訊問時，審判長因選任辯護人未到庭，即要公設辯護人到庭為甲辯護，公設辯護人隨即到庭。選任辯護人則於調查證據程序進行中始匆匆趕到。審判長即讓選任辯護人繼續為甲辯護。最後，甲被判有罪。試評釋強制辯護程序之合法性。【101高三法律廉政】
(四)刑事訴訟法對智能障礙之犯罪嫌疑人或被告有何保障規定，請說明之。【101普考法律廉政】
14. 本單元屬於實務上之操作手冊，完全不需要任何理論觀點；所以很多考生根本不會對本區花費時間投資。當典試委員無題可考時，便會「來陰的」，故稱之為「萊茵（來陰）河考題」。考試前科諸如：
(一)刑事判決正本送達後，發現原本錯誤或正本記載之主文與原本記載之主文不符時，可否以裁定更正？試說明之。【91律師】
(二)訊問筆錄與審判筆錄有何區別？請詳述之。【94書記官】
(三)司法文書效力之發生，以經合法送達為前提。依據刑事訴訟法之規定，何謂「合法送達」？試申論之。【96法律政風】
(四)何謂回復原狀？應如何聲請？試說明之。【101身心】
(五)何謂「寄存送達」？若某甲戶籍地在高雄，長年在外縣市工作而未居住於戶籍地，於是在其戶籍地的門上掛著「有關甲的文件請送達於某地址」的牌子註記。司法警察向甲送達訴訟文件，送達於高雄時無人收受，亦無法在高雄戶籍地會晤甲本人與任何其他可受領文書之同居人或受僱人，試問該如何送達此訴訟文件？【97法警】
(六)甲經檢察官起訴，第一審法院為有罪判決，甲不服此判決，但由於發生風災，對外聯絡受阻，遲誤上訴期間，導致判決確定。問，救濟途徑為何？【101原民】
15.相關考題：
(一)試說明罪刑協商（或認罪協商）之條件，協商之程序，協商之事項，協商成立後判決書如何簡化，原被告可否對該判決聲請上訴？【93高三政風】
(二)我國刑事訴訟法有關審判中快速終結案件之機制有幾種？請說明其適用之要件。【95身四】
(三)甲同時同地對A、B二人恐嚇取財，檢察官先依A之告訴而起訴甲涉犯恐嚇取財罪嫌，法院行準備程序時，甲自白不諱，表示願受有期徒刑六月且得易科罰金之宣告，檢察官亦依甲之表示，向法院為同一內容之求刑，法院認為宜以簡易判決處刑，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，論處甲恐嚇取財罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日），檢察官於上訴期間內，以甲尚同時同地對B恐嚇取財為由提起上訴，試問：檢察官之上訴是否合法？第二審法院應如何處理？第二審法院判決後，當事人得否對之提起上訴？【98司三】
(四)檢察官以攜帶兇器搶奪罪名起訴甲，並具體求刑七年。被告甲於審判期日自白認罪，法院是否有可能依該自白裁定改行簡式審判程序而繼續審判？若法院於得依法裁定改行簡式審判程序而繼續審判的情況下裁定改行簡式審判程序而繼續審判，其與行通常審判程序繼續審判，就審判期日，有何異同？若改行簡式審判程序繼續審判，於證據調查程序進行中，檢察官得否向法院聲請與被告甲於審判外進行協商？若協商完成後，檢察官向法院聲請為協商判決時，甲突然暴斃，法院應如何繼續審判？【97律師】
(五)何謂協商程序之判決？其聲請之程序為何？其判決之效果如何？請分別說明。【98身三】
(六)甲醫師涉嫌不當用藥導致病患乙死亡，經檢察官提起公訴。法院審理時，甲醫師與乙之父親達成和解並認罪，且與檢察官達成認罪協商，法院判甲拘役十天、緩刑兩年，之後甲對認罪之決定表示反悔而提起上訴，問，此上訴是否合法？【101原民】
16.相關考題：
(一)刑事訴訟法第四五七條規定：「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。但其性質應由法院或審判長、受命推事、受託推事指揮，或有特別規定者，不在此限。」試詳述本條但書規定所指之情形為何？【93檢事官】
(二)對於自由刑之執行，其執行處所及執行方法如何？又在何種情形下應停止自由刑之執行？請詳述之。【95司四】
(三)自由刑停止執行有那些情形？【89檢事官】
17.相關考題：我國現行刑事訴訟法已改採改良式當事人進行主義，試舉例說明法院於何種情形「應」依職權調查證據？【99高三】
18.相關考題：
(一)最高法院101年度第2次刑事庭決議指出：「證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。」試從理論與實務觀點，詳附理由說明，案件經起訴後法院審理中，檢察官之舉證責任與法院職權調查義務間之分際應該為何?被告要否負舉證責任？
(二)請依實務見解及學說，闡述檢察官舉證責任與法官應依職權調查證據之關連性。【101高等考試三級考試法律廉政】
19. 甲說全文：刑事訴訟法第163條（下稱本條）第2項但書所指法院應依職權調查之事項，後者顯於被告有利，前者語意並不明確，如何衡量及其具體範圍，立法理由揭明「委諸司法實務運作及判例累積形成」。案件攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者，均屬所稱「公平正義之維護」之重大事項。法院就「公平正義」之規範性概念予以價值補充時，必須參酌法律精神、立法目的、依據社會之情形及實際需要，予以具體化，以求實質之妥當。刑事訴訟所欲追求的目的，不外乎公平正義之維護，亦即真實發見，其應兼及被告利益及不利益之事項，原不待言，本條第2項但書將兩者併列，對照以觀，所謂公平正義之維護，自非專指有利被告之事項，否則，重複為之規定豈非蛇足。故「於審理過程中，法院發現不利於被告之證據，足以影響判決之結果而檢察官未聲請調查，且有調查可能者，依此項但書之規定，基於『公平正義之維護』，法院應負職權調查義務。」（引自陳運財，〈論「改良式」當事人進行原則〉，但陳教授同時認為，此種情形，在程序上，法院宜先指出證明之方法，曉諭檢察官提出該項證據聲請調查，較為妥適。）倘檢察官對不利於被告之證據，表示不予調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官依本條第三項規定陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。（91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議－刑事訴訟法第161條、第163條修正後相關問題之決議第十點參照）
20. 乙說全文：受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元1948年12月10日通過之世界人權宣言，即於第11條第1項為明白宣示，其後於1966年12月16日通過之公民與政治權利國際公約第14條第2款規定：受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即於第154條第1項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於98年4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位，又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念。依此原則，證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。因此，刑事訴訟法第161條第1項乃明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官如未盡舉證責任，雖本法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔；至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。至本法第2條第1項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背本法第163條第2項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。
21.《立委等針對最高法院作成決議表示意見，司法院刑事廳：會參考相關意見進行討論》（資料來源：法源編輯室/ 2012.06.27）
澎湖地方法院檢察署檢察官日前認為最高法院作成決議係減輕法官的負擔，呼籲立法院召開公聽會討論，執政黨立委、法務部次長及知名大學教授等昨（二十六）日於公聽會表示，最高法院作成決議有限縮法院職權調查義務，逾越立法權，以及在法源基礎與合憲性上有爭議。對此，司法院刑事廳則表示，會將相關意見帶回司法院討論。
最高法院於今年初作成《最高法院101年度第2次刑事庭會議𣇈》決議，認為證明被告有罪是檢察官應負的責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡的責任而依職權調查證據義務；如果檢察官舉證不足，被告可能獲判無罪。日前有澎湖地方法院檢察署檢察官認為最高法院作成不主動調查對被告不利事項的決議，係減輕法官的負擔，因而在最高法院外靜坐抗議，並呼籲立法院召開公聽會討論。
有執政黨立法委員於立法院舉行的公聽會指出，依照最高法院101年度第2次刑事庭會議𣇈決議，如果被害人對偵查證據有疑問，法官也只能調查對被告有利的事項，是否可能會限縮法官職權調查義務。法務部次長則重申最高法院檢察署的意見，認為該決議違反刑事訴訟法第163條立法目的，限縮法院職權調查義務。同時，知名大學教授等也表示，當時立法原意，並沒有只限制調查對被告有利證據，質疑該決議逾越立法權；該決議在法源基礎與合憲性上有爭議。
此外，參照最高法院100年度台上字第5088號刑事判決，法院調查的證據依刑事訴訟法第163條規定以依當事人聲請為原則，例外於當事人主導證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，始得就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性的調查。又該職權調查範圍，以藉由當事人聲請調查證據過程或依案內已存在訴訟資料，發現有足以影響判決結果證據存在，且有調查可能者為限，並無依職權窮盡一切可能方法蒐集證據以發現真實的必要。
22.最高法院101年台非字第211號刑事判決參照。
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