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【權威著作精研】論消保法上的「服務責任」
壹、案例事實：
案例一：甲與友人在快樂KTV內慶生，惟因一時口角造成不快遂被友人鬥毆，途中友人拿出槍械，對空鳴槍示威，不料因隔間牆不具防火、防彈功能，此時子彈穿越包廂正上方之隔間牆擊中正在唱歌之乙，乙並中彈身亡，隨後甲亦被友人鬥毆致死，當服務員得知該包廂內發生鬥毆時當下即報警處理，惟事後看見包廂客人若無其事走出後有說有笑，認為衝突以平息便去電取消報警。試問甲和乙之父母主張快樂KTV所提供之服務不符消保法第7條第3項之規定，向快樂KTV主張損害賠償是否有理？
案例二：丙與丁相約於A速食餐廳聊八卦談是非，正當相談甚歡時丙丁因肚子餓想去櫃檯點餐，惟因服務員剛將地板以拖把清潔乾淨造成表面濕滑，丙因而不慎滑倒導致手肘粉碎性骨折，試問丙是否得依消保法第7條第3項向A速食餐廳請求損害賠償？
貳、消保法上的「服務責任」
一、消保法包含商品責任與「服務責任」
按消保法第7條、第8條第2項及第9條之規定，損害賠償責任之主體不限於設計、生產、製造、經銷及輸入商品之企業經營者，也包含提供、變更及輸入服務之企業經營者，且除了消保法第8條第1項單純經銷服務者負推定過失責任外，其餘均屬負無過失責任。
二、「服務」之範疇
〈一〉行政院消費者保護委員會函釋：消費行為之意義包含1、消費係為達成生活目的之行為，凡係基於求生存、便利、或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面，所為滿足人類慾望之行為，及為消費。2、消費係直接使用商品或接受服務之行為，與生產為相對之名詞，故消費者係指不再用於生產之情形下所為之最終消費而言。故依據本函釋，消保法所稱之「服務」係指「不再用於生產之最終服務」，但仍應就個案認定之。
〈二〉醫療行為：實務與學說對於醫療行為是否適用消保法無過失責任向有爭議：
最高法院和否定說見解認為醫療法第82條規定「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」，認為立法者已將醫療行為適用過失責任，且基於1、將消保法適用於醫療行為有違消保法之立法目的。2、避免產生防禦性醫療之理由，認為醫療行為不適用消保法無過失責任。肯定說則認為現階段醫療民事責任部在排除消保法服務責任規定的適用，以期保護消費者權益。〈註1〉
三、服務責任之保護主體
消保法之服務責任是否成立須檢視該服務提供是否欠缺安全性，惟仍須以當事間人「消費關係」存在為前提，依消保法第2條第3款該消費關係係指「消費者與企業經營者間就服務所發生之法律關係」，即由「消費者」、「企業經營者」、「服務」三者所組成。
〈一〉消費者：
依消保法第2條第1款之規定消費者係指「以消費為目的而接受服務者」，實務亦認為不以當事人間存在有效契約關係為必要，亦不問一方或他方是否已經履行契約給付或支付對價，因消費關係不必然是一種債之關係或契約關係。
〈二〉第三人：
依消保法第7條第3項之規定「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。」法條明文規定將第三人併列得請求損害賠償，擴大消保法保護主體範圍。部分學說與實務見解認為第三人應限於「企業經營者可得預見的第三人」或「與消費者有關的第三人」。
〈三〉陳忠五教授見解：
不應以「消費關係」存在而區分消費者與第三人，造成不合理的待遇。真正重點不應區別被害人「地位如何」，而在服務提供是否「欠缺安全性」。故主張任何可能因企業經營者提供服務而遭致人身或財務損害的人，均屬消保法服務責任的保護主體，不必刻意區分消費者或第三人。
四、安全性欠缺之判斷
〈一〉安全性欠缺之舉證責任：
依消保法第7條之1第1項規定：「企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任。」法條已明文規定，企業經營者就「安全性欠缺」此一要件事實負有舉證責任。縱使法院認為被害人應就安全性之欠缺與損害間證明有「因果關係」此一要件，則鑒於安全性是否欠缺通常與因果關係之存在攸關，故企業經營者仍應就服務具備安全性之要件事實舉證證明之。
〈二〉安全性欠缺的認定
消保法安全性欠缺判斷之標準，應採取「一般消費者」或「社會大眾」觀點下的「外行人水準」，不應採取「企業經營者」觀點下的「專業者水準」。亦即以消費者或一般人角度下，參酌當時科技或專業水準、社會經濟變遷情況或一般社會通念等，是否可以合理期待的安全性。
消保法施行細則第5條就服務是否欠缺安全性，應參酌三項因素〈註2〉：
1.「服務之標示說明」：應判斷標示說明本身所呈現的安全資訊是否充分、完整，足以使消費者認識到危險存在或足以有效嚇阻消費者接近危險源。
2.「服務可期待之合理接受」：目的在要求接受服務者以通常、合理、可期待的態度接受服務，參酌是否有刻意杯葛、拒絕配合等異常行為。
3.「服務提供之時期」：目的在強調不同時期有不同的安全標準，應考量特定時空條件下，一般接受服務者通常所能合理期待的安全標準。
五、與「附隨義務違反之不完全給付之」關係
附隨義務為債務或契約義務的一種型態，其發生、內容或效力以債之關係或契約關係有效存在為前提。而消保法上服務責任的安全義務，不以當事人間有債之關係或契約關係為必要。消保法服務責任的本質並非是一種債務不履行或契約責任。
參、案例解答
案例一：是否符合消保法第7條第1項所定「當時科技或專業水準可合理期待之安全性」應分別論之
一、 就甲之父母主張而言：
服務是否欠缺安全性應就企業經營者是否負有報警義務判斷
〈一〉被害人甲乃快樂KTV之消費者，在發生系爭鬥歐事件及被殺害之前，縱使鬥毆係因自身所引起，仍可以要求快樂KTV應在當時科技或專業水準可合理期待之範圍內，提供安全性之服務，以避免遭受他人傷害或殺害，故快樂KTV應負有報警或協助就醫之義務，該服務始符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。
〈二〉本案中快樂KTV服務員於知悉該包廂有鬥毆情事之當下，已即時報警處理，應認為其提供之服務已屬符合科技或專業水準可合理期待之安全性，且快樂KTV非治安機關，於發生鬥毆事件時，並不可以期待自力排除消費者之衝突，僅得報警處理之。惟事後服務員見爭端平息後致電取消報警，因一般消費者前去KTV唱歌消費，無不希冀業者提供休閒娛樂之唱歌設備及不被打擾之空間，倘員警一再前來，恐將影響消費者之興致，故服務員見衝突已平息因而取消報警，亦符合一般消費者之合理期待。
〈三〉綜上所述，快樂KTV提供之服務並未違法消保法第7條第1項安全性之規定。
二、就乙之父母主張而言：
〈一〉1.可否期待快樂KTV應阻止或預防所有消費者持槍進入？
因KTV業者非治安機關，並無臨檢或檢查之權限，故除非明知或有合理懷疑即將入場之消費者持有槍械，否則無法期待業者事先防範並阻止其消費。且既不能期待業者採取事前檢查措施，故業者未於入口處設立禁止標誌亦不能認為提供之服務欠缺安全性。
2.可否期待快樂KTV應就包廂之隔間牆採取防彈之措施？
按一般KTV業者所提供之包廂隔間牆，其得合理期待之主要功能在於隔絕鄰近包廂所傳來之歌聲或喧嘩，且使各包廂消費者得享有獨立之空間不受他包廂之消費者影響，且隔間牆應具備防火功能，因消費者於包廂內吸煙或因慶生使用火燭均屬常見，故包廂隔間牆具備防火功能應屬安全性上之合理之期待，惟在包廂內發生槍擊事件，目前在台灣並非常見之情形，探究成本效益分析上，不能合理期待KTV業者將包廂牆改建具有防彈功能。
〈二〉本案中乙之死亡是由於包廂隔間牆不具防彈功能所導致，惟因不能期待KTV業者對於每一消費者均為事前檢查禁止攜有槍械之人進入消費，且不能期待包廂隔間牆具有防彈功能，且縱使快樂KTV之隔間牆未使用不可燃材料，亦僅係未具有防火功能，與被害人乙因子彈穿越隔間牆而死亡，無相當因果關係。
〈三〉綜上所述，快樂KTV提供之服務並未違法消保法第7條第1項安全性之規定。
案例二：
〈一〉丙為消保法服務責任之保護主體：
1.消保法服務責任之保護主體除消費者外，應包含第三人，且為貫徹消保法服務責任之立法目的，不應區別消費者與第三人之地位而造成保護密度不同之差別，首重者應為服務是否欠缺。
2.故本案中丙與友人丁相約用餐，為消費行為，具有消費者地位，縱使認為丙尚未點餐，丙亦屬於第三人而同樣受消保法服務責任規定之保護。
〈二〉A速食餐廳提供之服務欠缺安全性：
1.服務是否符合消保法第7條第1項「當時科技或專業水準可合理期待之安全性」，應依消保法施行細則第5條之規定就「服務之標示說明」、「服務可期待之合理接受」、「服務提供之時期」為參酌因素加以判斷之。
2.本案中，服務員曾以拖把地板清潔地板造成濕滑，應擺放「小心地滑」之標誌提醒消費者注意行進安全，惟本案中服務員似未有擺放使標示說明，故應認為安全性有所欠缺，且提供服務時地板尚未完全乾涸，該殘留水漬依經驗法則亦會降低走路之物理摩擦力，使行走容易滑倒，使安全性有所欠缺。縱丙丁邊走向櫃檯邊交談，尚難認為可歸責於消費者之接受服務之態度，因餐聽是提供飲食休閒、放鬆身心之場所，其用餐環境之安全性應滿足消費者邊走邊談話之需求，故不可就此認為丙不具「服務可期待之合理接受」。
3.縱上述A速食餐廳提供之服務欠缺消保法第7條第1項之安全性，造成丙身體受有損害，故丙之主張有理由。
肆、參考文獻：
1.陳忠五，在餐廳滑倒受傷與服務欠缺安全性─最高法院100年度台上字第104號判決評釋，台灣法學雜誌183期
2.陳忠五，在餐廳滑倒受傷與消保法服務責任的適用─最高法院100年度台上字第104號判決再評釋，台灣法學雜誌185期
3.詹森林，消費者保護法服務責任之實務問題─最高法院96年度台上字第656號判決、99年度台上字第933號裁定及其原審判決評析，法令月刊第六十三卷第一期
伍、註解
註1：其實醫療行為是否適用消保法之肯定說和否定說處理上可謂殊途同歸。例如採肯定說的陳忠五教授認為避免類似醫院地板濕滑造成跌倒案件無法受到適用消保法之規定保護，故主張醫療行為仍應有消保法之適用，再從正確解釋醫療之「損害」、「安全性欠缺」、「因果關係」等消保法服務責任的成立要件加以區別。然而採否定說的詹森林教授之見解認為，這些類似醫院地板濕滑造成跌倒的案件，均屬「非醫療之醫事服務行為」，仍應依消保法服
資料來源：保成法政網站-權威著作精研
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