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參、名師執筆考前模擬
答題關鍵精準解析
一、甲將自己土地為乙設定普通抵押權，以擔保對乙之欠債，若甲事後將該土地提供丙使用，丙並於其上建築房屋，乙於債權屆期未獲清償，應如何實行抵押權？（25分）
答題關鍵
第877條及第877條之1是「拍賣標的物」擴張之規定，簡單說明之，第877條是建築物＋土地、第877條之1是建築物＋必要權利。本題考到一組重要的法條組－民法第866條、第877條。要提醒大家，了解法條背後的精神，有助於理解及記憶及避免考試時引錯條文。
精準擬答
(一)普通抵押權之實行：
1.聲請法院拍賣抵押物：
依民法第873條規定，抵押權人乙，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。
2.抵押權人乙得「訂立契約取得抵押物之所有權」（民法第878條）。
3.抵押權人乙得「用拍賣以外之方法處分抵押物」（民法第878條）。
(二)法院得除去甲丙間之使用借貸關係後拍賣之：
1.依民法第866條第1項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。」第2項規定：「前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」第3項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。」
2.本題，土地所有人甲設定抵押權後，事後將該土地提供丙使用，甲與丙成立使用借貸法律關係（民法第464條）。依民法第866條第3項準用第2項之規定，抵押權人乙實行抵押權受有影響者，法院得除去該使用借貸關係後拍賣之。
(三)甲之土地與丙之房屋得併付拍賣：
依民法第877條第2項準用第1項規定，在抵押人甲之土地上，存在甲同意使用之丙的房屋（第866條第3項之情形），為維護社會經濟（避免房屋被拆掉）及土地用益權人之利益。抵押權人甲得於強制執行程序中聲請法院將「丙之房屋」與「甲之土地」併付拍賣。但就房屋賣得之價金，無優先受償之權。
參考資料
(一)詹森林／馮震宇／林誠二／陳榮傳／林秀雄著，民法概要，2010年最新版，頁537∼544。
(二)黃淳鈺，民法第八六六條與第八七七條併付拍賣之問題，台灣本土法學雜誌，第75期，2005年10月，頁129∼152。
相關試題
(一)甲將其A地設定抵押權於乙後，復將A地設定地上權於丙，供丙在其上興建B屋營業。嗣後丙向丁融資借款，遂將B屋設定抵押權於丁，以資擔保。在地上權及抵押權存續中，丙為擴大營業在B屋上增建一層C屋。試問：
1.乙實行抵押權時，得否將B屋併付拍賣優先受償？
2.丁實行抵押權時，得否將C屋及A地之地上權併付拍賣優先受償？
【96司法官】
(二)試就下列一系列事實所組成之各不同組合，解答後列各問：
(1)甲有一建築用地。
(2)甲向乙借錢而將該建築用地設定抵押權於乙。
(3)甲在該建築用地上建造房屋。
(4)甲將該建築用地設定地上權於丙。
(5)丙取得地上權後，在該建地上建造房屋。
問：
1.(1)、(2)、(3)依序組合下，屆清償期，甲未清償，乙實行抵押權，無人應買，乙應如何主張權利？
2.在(1)、(3)、(2)依序組合下，屆清償期，甲未清償，乙實行抵押權時，將發生何種問題？
3.(1)、(2)、(4)、(5)依序組合下，屆清償期，甲未清償，乙實行抵押權，無人應買，乙應如何主張權利？
【84司法官】
二、甲已喪偶，有子女乙、丙、丁三人。乙男與戊女為夫妻。乙曾偽造甲之遺囑而被甲發現。甲死亡時，戊已懷胎。丙、丁於甲死亡後，即就甲之遺產為分割之協議。試問該協議是否有效？有無侵害他人之繼承權？何人得代理胎兒主張何種權利？（25分）
答題關鍵
為使物盡其用、貨暢其流，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產。為民法第829條之例外。遺產分割之方法有三：即遺囑指定分割（第1165條）、協議分割及裁判分割。第一小題涉及協議分割，協議分割為共同繼承人間之契約，將部分繼承人排除之協議分割，其協議無效。民法第1166條第1項「保留胎兒應繼分」之規定為禁止規定，違反者，其分割行為無效。第二小題係「繼承權被侵害」之意義，含有「繼承資格被否定」及「遺產標的物被概括占有」兩種意義。若僅爭執繼承權之有無，提起確認繼承權存在之訴即可；若僅遺產標的物被占有，則行使物上返還請求權即可。第三小題考到當分割行為無效時，應如何為救濟的問題。三個小題都是相關聯的，思考邏輯上必須一致。
精準擬答
(一)協議分割無效：
1.依民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產。「協議分割」為遺產分割方法之一。學說通說認為，協議分割為共同繼承人間之契約，自須由全體繼承人參與，將部分繼承人排除之協議分割，其協議無效（最高法院54年台上字第2664號判例）。
2.(1)依民法第1138條第1款規定，遺產繼承人本有乙、丙、丁三人；惟乙曾偽造甲之遺囑，若係偽造被繼承人甲「關於繼承之遺囑」，依民法第1145條第1項第4款規定，乙喪失繼承權。
(2)乙喪失繼承權後，胎兒於繼承開始時雖尚未出生，但為保護胎兒之利益，民法第7條規定：「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。」因此，戊之胎兒於乙喪失繼承權後，依民法第1140條代位繼承其應繼分。
3.本題，若乙偽造被繼承人甲「關於繼承之遺囑」，乙喪失繼承權，遺產繼承人為丙、丁及戊之胎兒。今丙、丁於甲死亡後，就甲之遺產為分割之協議，該分割協議欠缺戊之胎兒的參與，分割協議無效。
(二)丙、丁之分割協議侵害胎兒之繼承權：
1.且依民法第1166條第1項規定，胎兒為繼承人時，非保留其應繼分，他繼承人不得分割遺產。本題，丙、丁於甲死亡後，就甲之遺產為分割之協議，未保留胎兒之應繼分。本條為禁止規定，丙、丁違反本條規定，依民法第71條規定，其分割行為，無效。
2.關於繼承權之侵害之意義，含有「繼承資格被否定」及「遺產標的物被概括占有」兩種意義。丙、丁就甲之遺產為分割之協議，係否認胎兒之繼承資格，侵害胎兒之繼承權。
(三)戊女得代理胎兒請求重行分割或提起「確認繼承權存在訴訟」：
1.承上所述，丙、丁之分割協議無效。而胎兒僅繼承資格被否定，由戊代理胎兒提起「確認繼承權存在訴訟」即可明確。
2.分割行為既屬無效，法定代理人戊得代理胎兒請求重行分割（遺產分割請求權）。
參考資料
林秀雄，繼承法講義，2009年最新版，頁15、頁52∼53。頁108∼110。
相關試題
(一)甲夫乙妻生育有子女丙、丁二人。因丙對甲、乙有重大之侮辱情事，甲明確表示丙不得繼承其遺產。
1.甲剝奪丙之繼承權前，已婚之丙已生育有戊。甲死亡後，戊得否代位繼承？
2.甲剝奪丙之繼承權後，丙與其配偶始生育庚。甲死亡後，庚得否代位繼承？
【101身障三等地政】
(二)甲男未婚收養A為養子，乙女喪偶並生有B女。嗣後經友人介紹，甲乙結婚，且甲男收養B女。甲因故死亡，是時乙已經懷胎三月。試問：
1.甲之遺產由何人繼承？每位繼承人應繼分為多少？
2.於胎兒出生前，繼承人應如何分割遺產？
【98普考財稅行政】
(三)甲於生前書立遺囑指定其遺產之分割方法如下：「配偶乙、親生子丙及養女丁分別分得價值均各為200萬元之鑽戒1只、土地1筆及房屋1間」。甲死亡且經分割遺產後，丁發現其所分得之房屋有結構上之瑕疵，經修繕而支出60萬元之修理費用。請問：丁對乙及丙有無可以主張之權利？
【94地特法制】
(四)甲死亡時，扣除負債，有遺產六百萬元。
1.若甲有妻子乙、兒子丙及女兒丁以及妻子乙所懷之胎兒，而且甲並未訂立遺囑分配遺產，若甲之妻子乙所懷之胎兒在出生時係死胎，試問：依法應如何分配甲之遺產？
2.若甲曾依公證遺囑方式表示將其全部遺產捐贈某一保護動物協會時，試問：乙、丙及丁（乙之胎兒係死胎），就甲之遺產得主張何等內容之權利？ 【96基層四等財稅行政】
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