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【時事焦點】
刑事訴訟法 – 準備程序的證據調查
壹、概說
之所以要在審判期日前先進行準備程序，無非是為了使審判程序可以集中審理，達到訴訟經濟與保障當事人之目的，並且追求一個充實的審判期日法庭活動。但要注意準備程序的目的在「準備」，審判期日才是真正重心，並且必須遵守直接審理原則和言詞審理原則，所以準備程序的進行，必須以無違審判期日採行直接審理原則和言詞審理原則為前提，不能因為準備程序導致審判期日空洞化或破壞直接審理原則。
※93年台上字第2033號判例
依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依同法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。
貳、準備程序之進行
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一、準備程序之主體
(一)§273Ⅰ「法院」，合議庭法院行之。
(二)§279Ⅰ「受命法官」。
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二、準備程序之流程
(一)檢察官陳述起訴要旨
(二)法院踐行§95告知義務
(三)請被告答辯
1.如果被告認罪，視情形分別逕以簡易判決處刑(§449Ⅱ)、改行簡式審判(§273-1)或協商程序(§455-2)
2.如果被告為無罪答辯，繼續往下。
(四)整理事實上爭點。
(五)檢察官指出證明方法
證據清單上的「待證事實」與「證據」之關係
(六)法院詢問被告有無提出證據以供調查。
整理「證據上爭點」(有關證據能力之問題)和「法律上爭點」(有無漏載法條或變更起訴法條之情形)
(七)如被告不知提出證據，法院曉諭當事人為調查證據之聲請。
(八)就雙方當事人提出之證據逐一過濾，決定審判期日調查證據之範圍、次序及方法。
(九)其他與審判有關事項。
如訴訟條件是否欠缺。
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三、準備程序之證據調查
(一)不能就證據之「內容」為實質證據調查。
1.民國92年修法前：
舊法時期§273規定，法院準備審判起見，得於第一次審判期日前訊問被告，實務上不論被告自白犯罪或否認犯行，均於準備程序進行實質之證據調查，此處之訊問被告即屬本案實體事項之訊問，審判期日審判長僅將準備程序訊問被告之筆錄，提示被告、並告以要旨，導致審判期日空洞化。
2.修法後
為落實民國88 年全國司改會之共識，我刑事訴訟法民國91 年先修正第161條1項及163條，將職權進行改為改良式當事人進行之訴訟制度，並於92年修正準備程序，修正方向為「原則不再從事實質證據調查，僅為達到集中審理之目標」。針對被告訊問部分，刪除舊法273條規定，移列至第288條第3項「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據序之最後行之。審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。」受命法官僅得處理273第條各款事宜，其中現行§273第二款之訊問被告，學說認為僅得訊問已自白之被告。
3.現行法例外：§276「預料證人不能於審判期日到場」
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※93年台上字第5185號判例
刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，甚或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查。
(二)可以就證據之「證據能力」為調查
1.合議庭法院
2.受命法官？
§279、§171通說皆採肯定說。
3.證據能力意見之調查：三大法則
(1)自白法則
(2)證據排除法則
(3)傳聞法則
(三)證據能力之判斷？得否就有爭議之證據加以取捨、判斷其證據能力？
1.實務見解：合議庭判斷說
法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項§136
法院為使審理程序集中化，應於審判期日前，先為種種之準備，以求審判之順暢、迅速。例如：處理刑訴法第二七三條第一項所定各款之事項，其中第一款有關起訴效力所及之範圍，目的在於釐清法院審判之範圍，並便於被告防禦權之行使，仍無礙於法院依刑訴法第二六七條規定對於案件起訴效力所為之判斷；第二款決定可否適用簡式審判程序或簡易程序時，應注意是否符合同法第二七三條之一第一項及第四四九條第二項之要件；第四款有關證據能力之意見，由法院或受命法官處理之，如檢察官、被告(辯護人)兩造對某項證據無證據能力不予爭執，或經簡單釐清即可判斷無證據能力時，法院即得於準備程序認定該證據無證據能力，倘經法院(或受命法官)依本法之規定，認定無證據能力者，因該證據不得於審判期日主張之，故應於筆錄中明確記載，以杜爭議，惟如兩造對某項證據有無證據能力有所爭執，須進行實質上之調查始能認定有無證據能力者，因準備程序不進行實質性之調查，故應留待審判期日由法院調查認定之；第八款所謂其他與審判有關之事項，例如有無同法第三○二條至第三○四條所定應為免訴、不受理或管轄錯誤判決之情形。另外如需調取證物、命為鑑定及通譯，或搜索、扣押及勘驗，或有必要之事項應請求該管機關報告，或應訊問之證人預料其不能於審判期日到場者，均不妨於審判期日前為之。此際，如需對被告或證人、鑑定人為訊問者，應注意依刑訴法第一七一條規定辦理。
※99年台上第1441號判決
(二)、法院開庭大別有準備程序和審判程序二種，前者之功能，係為後者之順暢進行預作準備，以獲致集中審理之目的，自不能過於空洞。刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」而第二百七十三條第一項係規定：「法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理：……四、有關證據能力之意見……」，此「有關證據能力之意見」，參諸其首段法文既曰係屬「處理」之事項，第二項又規定；「於前項第四款之情形，法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。」可見受命法官應予處理，並將處理結果提供給合議庭審酌、決定，復衡以證據能力乃屬程序事項，既不涉及實體，自非僅止於聽取上揭當事人等表示「有無」證據能力之意見而已，如有爭議，當包含就其爭議內容相關之查證，俾能將查得之資料提供合議庭判斷、認定，以確實發揮省時、省事先前準備之效能，斯亦與同法第二百七十七條受命法官得為搜索、扣押、勘驗，第二百七十八條得命主管機關就必要事項為報告之規定法理相通。
2.學說見解：受命法官決定說。
在準備程序防堵無證據能力之證據進入審判庭，是處理證據能力有無的第一步。受命法官應對證據是否具備證據能力先為形式上判斷(非實質證據調查)，一旦發現該證據無證據能力即應加以排除，使該證據不得在審判庭中主張。對於無證據能力之證據排除與否之判斷，應允許當事人提出異議、抗告或準抗告較為合理，而受命法官應對此救濟審查之，不應推給合議庭。
這是因為如果審判期日才去處理有無證據能力之問題，會導致訴訟延宕。同時如果留待審判期日才由合議庭法院調查自白任意性問題，即使認為該證據無證據能力應予排除，但此時法院因為已經介入審查證據的內容，使心證遭受無染。因此有關自白任意性或違法取證應否排除等等與證據能力有關之問題，應該在受命法官作準備程序的階段就處理完畢，如果當事人有異議，應於第一次審判期日前的準備程序中處理，由受命法官或其他法官審查。也就是說，有沒有證據能力的問題都應該在審判期日之前就處理完，或進入到審判庭的都是有證據能力的證據，審判期日僅需就有證據能力的證據做法定調查程序、判斷證明力、判斷證明力即可。
四、程序轉換。如果被告作有罪陳述，受命法官可否裁定進行§273-1簡式審判程序？
(一)實務見解：否定說。
文義解釋。§273-1Ⅰ…被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。準備程序中如被告認罪，為了更改為簡式審判序或簡易程序，未完全授權下之受命法官必須暫時休庭，返回辦公室與合議庭之其他二位法官先行評議，並製作轉換之裁定，於將裁定書送達被告後，程序之轉換方屬完成。
(二)學說見解：肯定說。
§279Ⅱ受命法官與法院或審判長有同一之權限。而且一般情形，審判長幾乎不會在準備程序中出現，讓審判長裁定轉換很突兀。學者認為，前述整個評議過程流於式，皆以受命法官之意見為依據。此時被告往往搞不懂為何法官突然休庭，突然又交付裁定，如此繁雜之程序，對司法之威信頗有減損。針對此種情形，學者建議法制面上應作修正或調整，亦即進行準備程序之受命法官應被賦予轉換程序之權限，較符合實情。方可避免在現行法下，準備程序中受命法官為合法轉換程序，而淪為跑龍套角色之謬象。
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甲在路上拾獲乙之信用卡，竟持該信用卡至賣場購物後盜刷，經店員丙察覺有異而以現行犯逮捕。檢察官偵查後，認甲雖否認犯行，但依乙、丙之證述、賣場錄影光碟資料、刷卡資料等證據，認甲涉犯行使偽造私文書、詐欺取財罪，依法提起公訴（侵占遺失物未據起訴）。試問：（25％）
（一）倘若甲在準備程序坦承上情，但表示係因服用精神疾病藥物後，無法控制自己的行為，受命法官於聽取當事人及辯護人之意見後，可否未經合議庭評議逕行依簡式審判程序審理？
（二）復若甲始終否認犯行，請就修法前及現行刑事訴訟之訴訟架構，論準備程序受命法官及審理時審判長應如何進行訊問被告程序？檢察官得否經審判長同意後訊問被告？倘若辯護人認為受命法官、審判長之訊問構成誘導或係以不正方法為之，可以為何種主張？
【99年律師】
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二、甲因故一棒同時毆傷乙、丙二人，嗣丙因傷重致死，檢察官相驗後簽分偵辦，乙（非律師）知悉上情後，速向法院自訴甲犯傷害罪嫌，法院應如何處理？另檢察官偵查後，以甲之警詢自白筆錄及相關卷證，起訴甲涉犯傷害致人於死罪嫌，甲於準備程序進行中，抗辯其警詢自白筆錄係遭警刑求所致，受命法官可否於準備程序先行傳喚相關證人調查有無刑求情事，並判斷其警詢自白筆錄有無證據能力？（25％）
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行合議審判案件，受命法官承合議庭之裁定行準備程序，被告之選任辯護人於準備程序期日為被告抗辯稱：被告於警詢之自白係出於員警以不正方式利誘取供。受命法官為此，先行調取被告警詢錄音光碟進行勘驗，因事實仍有不明，故其傳喚執行詢問調查勤務之員警於準備程序到庭作證並直接依職權予以訊問。被告及其辯護人待受命法官訊問完畢後欲對該員警進行詰問，惟受命法官以待證事實已明為由而禁止詰問。請附理由分別說明該受命法官於準備程序針對被告自白之任意性加以調查及其調查方式，是否適法？又被告及其辯護人對於受命法官禁止其等行使詰問權之證據調查處分，若有不服，應如何尋求救濟？（25 分）
【101年司特四等法警】
◎全文轉自保成法政網站
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