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參、名師執筆考前模擬
答題關鍵精準解析
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三、廖思齊法官適用刑事訴訟法時發生疑義，該法第163條第2項但書：「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」。其中「公平正義之維護」所指為何？請為廖法官說明之。（25分）
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▼ 答題關鍵
本題須點出「無罪推定原則」及檢察官之舉證責任等面向。
▼ 精準擬答
甲說：
並非專指有利被告之事項，刑事訴訟法第163條（下稱本條）第2項但書所指法院應依職權調查之事項，後者顯於被告有利，前者語意並不明確，如何衡量及其具體範圍，立法理由揭明「委諸司法實務運作及判例累積形成」。
刑事訴訟所欲追求的目的，不外乎公平正義之維護，亦即真實發見，其應兼及被告利益及不利益之事項，原不待言，本條第2項但書將兩者併列，對照以觀，所謂公平正義之維護，自非專指有利被告之事項，否則，重複為之規定豈非蛇足。故「於審理過程中，法院發現不利於被告之證據，足以影響判決之結果而檢察官未聲請調查，且有調查可能者，依此項但書之規定，基於『公平正義之維護』，法院應負職權調查義務。」(註解1)倘檢察官對不利於被告之證據，表示不予調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官依本條第3項規定陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤(註解2) 。
乙說：
應指對被告利益而攸關公平正義之事項，受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，刑事訴訟法（下稱本法）第154條第1項定有明文；又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念。依此原則，證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。因此，本法第161條第1項乃明定檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官如未盡舉證責任，雖本法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」
然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔；至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。
基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。至本法第2條第1項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背本法第163條第2項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。
本文以為，上述爭議以乙說可採。蓋盱衡我國實務運作，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由，則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。
▼ 相關試題
最高法院一○一年度第二次刑事庭決議指出：「證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。」試從理論與實務觀點，詳附理由說明，案件經起訴後法院審理中，檢察官之舉證責任與法院職權調查義務間之分際應該為何？被告要否負舉證責任？【101高考法制】
請依實務見解及學說，闡述檢察官舉證責任與法官應依職權調查證據之關連性。【101高考法律廉政】
依刑事訴訟法之規定，關於被告之犯罪事實應由誰負舉證責任？審判程序證據之調查由誰主導？法院是否應依職權調查證據？【100地特四等政風】
試說明檢察官之舉證責任與無罪推定之關係。又法院於何情形始有調查證據之義務？【98地特四等政風】
刑事訴訟法第163條第1項之當事人聲請調查證據權利之法理基礎為何？法院依照第163條之2駁回當事人聲請調查證據之基準，是否等同於第163條第2項之法院調查義務範圍？【98成大法研】
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四、酒國之花巧淳時常酒後鬧事，某日對化工奇葩阿財犯刑法第277條第1項普通傷害罪，被害人阿財於其告訴期間屆滿後始另娶配偶正妹玄儒，嗣其配偶玄儒再提告訴，試問玄儒之告訴是否合法？（25分）
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▼ 答題關鍵
應點出「獨立告訴權」之內涵及權利行使之界限，亦應提及刑事訴訟法第233條第1項「配偶」之判斷時點。
▼ 精準擬答
就此問題，學理上容有爭議。分述如次：
肯定說：
所謂獨立告訴，即得以其自己之名義獨立行使告訴權，不問被害人之意思如何，亦非代被害人行使告訴權，乃其固有之權限（院470）。故凡有獨立告訴權者，其告訴期間自行計算，不因他人（包括被害人本人）之告訴權已否行使，及有無喪失而影響，縱被害人捨棄、撤回告訴或遲誤告訴期間，其告訴權亦不因之消滅。此項獨立告訴權之賦與，乃以被害人之法定代理人或配偶，其與被害人之關係密切，為輔助被害人行使權利之不足，以及為充分保護其利益起見，故有此獨立告訴權之設。具有此等身分關係之告訴人，不以犯罪時有此身分為必要，而係以告訴時有此身分為準，即犯罪事實發生時，尚未取得法定代理人之地位，或尚未與被害人發生配偶之關係者，仍得就該犯罪事實獨立告訴，蓋法定代理人之地位及配偶關係之有無，重在告訴時其與被害人間之身分情況(註解3) （24.3.2決議可資參照）。
犯罪告訴權人，因有人犯罪，與犯罪被害人有配偶關係之人享有之告訴權。例如，甲傷害乙，被害人乙之配偶，依刑事訴訟法第233條第1項規定取得獨立告訴權，其告訴權之有無，應以「告訴時之身分」為準，是以如犯罪時配偶與告訴時之配偶不同時，應以告訴時之配偶有告訴權，即告訴時，因與被害人之間有配偶關係，始得行使告訴權。有告訴權之人，其權限之取得，如係固有告訴權者，其告訴期間自其知悉犯人之時起算，例如同法第233條第1項之獨立告訴權人(註解4) 。同法第233條第1項規定，被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。
所謂獨立告訴，係以被害人之法定代理人或配偶之名義為之，告訴與否，不受被害人意思之拘束，縱違反被害人之意思，亦在所不問，乃被害人之法定代理人或配偶之固有權，其告訴期間之計算，自其等知悉犯人之時起算，與被害人告訴期間之起算，應分別以觀（97年台上字第4998號判決可資參照）。
否定說：
所謂肯定說之見解固與刑事訴訟法第233條第1項獨立告訴權意旨相符，惟若使被害人縱於本身之告訴期間屆滿後，仍可藉由另娶配偶之機會，使其配偶可以行使告訴權，不受告訴期間六個月之限制，則被告處於隨時被訴追之危險，不僅有害法律秩序之安定，亦與刑事訴訟法第237條設告訴期間之立法意旨不符。應將肯定說之見解限縮於被害人本身之告訴期間尚未屆滿時始另娶之配偶，始得行使獨立告訴權。依刑事訴訟法第237條第1項規定：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」而本件阿財之告訴期間既已屆滿，則其於告訴期間屆滿後始另娶之配偶之告訴，亦應受被害人本人告訴期間之限制。是本件玄儒提起告訴時，阿財之告訴期間既已屆滿，則玄儒之告訴自不合法。
本文以為，以否定說可採。蓋刑事訴訟法第233條第1項之固有權與該條第2項之代理權，配偶均有告訴權，二者之差別在於若被害人已死亡，配偶僅有代理權，並不合理；且，倘謂獨立告訴之立法理由主要在於保護無行為能力之人或性犯罪之被害人羞於提起告訴而擴大告訴權人之範圍，顯然賦予獨立告訴之目的，僅在輔助被害人行使權利之不足，焉能喧賓奪主，而可以違反被害人之意願而獨立告訴？而既然是輔助及補充之性質，其告訴權之所由產生及行使期間，自當依附於被害人，僅得獨立行使告訴而已。
▼ 相關試題
試回答下列各題：
告訴乃論之罪與非告訴乃論之罪有何不同？何謂「獨立告訴人」？ 【100地特四等政風】
甲目睹舊識乙竊取其自行車，若甲一直未提出告訴，逾六個月後，是否仍得提出告訴？【99司特法警】
註解：
1.陳運財，論「改良式」當事人進行原則，但陳教授同時認為，此種情形，在程序上，法院宜先指出證明之方法，曉諭檢察官提出該項證據聲請調查，較為妥適。
2.最高法院91年度第4次刑事庭會議決議－刑事訴訟法第161條、第163條修正後相關問題之決議第十點可資參照。
3.另外可參考林永謀，刑事訴訟法釋論中冊，頁284∼285。
4.林俊益，刑事訴訟法概論下冊，頁31、33；張麗卿，刑事訴訟法理論與運用，頁467；黃東熊、吳景芳，刑事訴訟法論，頁139；林鈺雄，刑事訴訟法下冊，頁38。
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