壹、案例事實
A建設公司於烏來興建一公寓大廈，預計以溫泉住宅為賣點，吸引廣大民眾購買，A建設公司為了在短期內達到百分之八十之成交率，委託B廣告公司專案製作行銷廣告，並為了釐清責任，在委任契約載明要求B公司所製作的廣告不得違反法令等侵害他人行為，B公司後來製作的廣告裡，除了闡述本住宅風光明媚、地靈人傑外，更標明本住宅提供溫泉水之品質與流量，更可以改善體質，增強抵抗力。
X由於身子天生體弱，長年為病痛所擾，當X看到此廣告後狂喜之至，認為這根本就是為他量身打造的夢幻金屋，遂直接前往A公司營業所簽訂買賣契約，該買賣契約載明，本買賣契約未與廣告內容一致，但X不以為意。X搬進一個月後發現，該住宅提供之溫泉水品質與流量、功能根本與廣告上不一致，得知受騙後，遂以A公司及其負責人C起訴請求侵權行為賠償並要求解除契約，試問X主張是否有理？
貳、侵權責任
本案中，X起訴求A公司及其負責人C連帶賠償之依據為公司法第23條2項與民法第184條第1項前段，以下就侵權行為要件中所涉爭議討論：
一、侵害客體為何？
(一)依傳統通說見解認為，民法第184條可區分第1項前段、後段及第二項，其中第1項前段保護客體限於「權利」，亦即絕對權受侵害之情形，並不包括「利益」之侵害。
(二)本案中除非認為A公司是故意詐欺X進而簽訂買賣契約，侵害了X的表意自由權，構成184條1項前段之侵害，否則本件X受損害者僅為履行利益，又或者謂純粹經濟上損失，應認為不符合184條1項前段要件，X應改主張同條1項後段或者同條2項始於法有據。
二、A公司是否具有故意或過失
(一)故意
如A公司具有詐欺之雙重故意，本案應可認定A公司具有詐欺。另值得一提者為A公司可否主張本溫泉住宅廣告係委託B公司所做，並且契約已有簽定不得違反法令侵害他人行為而免責？實務見解認為，A公司仍是實際使用該廣告內容並與相對人締約之人，不得因為該廣告並非A公司製作而免責，故判斷重點仍在於實際使用之行為。
(二)過失
民法184條之過失通說認為係指抽象輕過失而言，惟在判斷行為人是否具有過失時，首先應判斷者為本案中行為人所應負之注意義務為何，確認注意義務之內容之後，始可就行為人是否違反注意義務為具體判斷。
就本案中，企業經營者就其使用廣告行銷時，注意義務之規定是來自於消費者保護法第22條前段之規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實」，學者認為本條係規定企業經營者對消費者負有誠實說明義務，故本案中A公司應就住宅提供之溫泉品質、流量等等相關事項，誠實告知予X始盡其注意義務，惟A公司並未告知，應評價A公司未盡其誠實說明義務，而具有過失。
參、契約責任
本案X請求解除契約，故本文討論重點著重於民法226、256條之規定，以下僅就涉及爭點討論：
一、系爭提供溫泉品質與流量是否屬於A公司之契約義務？
(一)陳忠五老師認為，廣告內容是否構成契約之內容，法條依據為消費者保護法第22條後段：「對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，立法目的係為保障消費者對於廣告內容之信賴，並促使企業經營者依誠信原則提供消費資訊，故應認為廣告內容具有契約效力，為契約之一部。
(二)然並非所有廣告內容均成為契約之一部，仍應具備兩項要件：
1、形式要件：因廣告內容是否具有契約效力，係基於法律規定而來，與當事人主觀意思無關，故除非當事人明訂該廣告不具備契約效力外，無論是要約或者要約引誘，皆認為具備廣告之形式要件。值得一提的是，為避免企業經營者居於優勢地位，以定型化契約迫使消費者放棄以廣告為契約內容之情形，應限於個別商議條款下，才允許消費者排除廣告內容成為契約一部。
2、實質要件：因立法目的在於保護消費者，故陳忠五老師認為必須是在交易習慣下足以使一般消費者正當信賴該廣告將成為契約內容一部分者，才具有契約效力。縱使企業經營者標明廣告僅具有參考性質，亦不代表消費者無正當信賴。
二、契約義務之定性及違反效果
(一)一般而言，契約之義務分成主給付義務、從給付義務及附隨義務三種。
1、學說見解：傳統通說認為就主給付義務之違反可解除契約；從給付義務之違反原則上不得解除，但例外於涉及契約目的之達成時，亦可解除契約；至於附隨義務之違反，均不得解除契約。
(二)實務見解：最高法院認為，不應區分違反義務種類為何，只要涉及契約目的不達時，均可解除契約。
(三)陳忠五老師：贊同最高法院見解，認為主給付義務固然於契約中得以明顯分辨，但是從給付義務與附隨義務區別界線模糊，甚至有時難以判斷，且如違反程度已涉及契約目的之達成，更不應差別對待，判斷重點應在於契約目的，而非違反義務之類型。
肆、本題解答
X可主張之權利討論如下：
一、X可依公司法23條2項、民法184條1項後段向A公司及其負責人請求損害賠償：
(一)X與A公司訂立買賣契約，A公司依消費者保護法第22條之規定應負起對消費者就商品資訊之誠實說明義務，惟本案中因A公司並未如實說明實際提供之溫泉品質、流量等與廣告不同，雖該廣告係A公司委由B公司所做，惟A公司係實際使用廣告之人，仍應負起該義務。
(二)故A公司因違反其注意義務具有過失，不法侵害X之利益，具有因果關係與不法性，X得依公司法23條2項、民法184條1項後段向A公司及其負責人請求連帶損害賠償。
二、X亦可依民法226、259、260條向A公司解除契約並請求損害賠償：
(一)依消費者保護法第22條之規定，A公司之廣告應屬買賣契約之一部，縱該契約載明未與廣告一致，惟該條款並非個別磋商條款，並不生排除廣告內容為契約一部之效果。
(二)本案中，因A公司所提供之溫泉水質、流量等不符廣告之規定，已屬違反契約義務，再者依實務見解認為，只要影響契約目的之達成，不應區分違反義務之種類，皆應讓當事人取得契約解除權，故綜上所述，因A公司違反義務使X購買該屋達到改善其體質等目的已不能達成，且A公司無法修補，故應認X得依民法226、259、260條之規定，向A公司解除契約，並得請求損害賠償。
伍、參考資料
陳忠五，不誠實廣告與溫泉住宅買賣契約-最高法院101年度台上字第246號判決評釋，台灣法學雜誌，第220期。
◎全文轉自保成法政網站
