|
【實務見解掃描】
刑事訴訟法 – 私人不法取證
壹、前言
讓我們再把§158-4仔細看清楚：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」條文寫得很清楚，如果是「實施刑事訴訟程序之公務員」違法取證，除了法律另有規定外，會有證據排除法則的權衡適用。可是有個問題，會做出違法蒐證的不只是公務員才會做啊，一般人民也可能會違法蒐證。舉個例子：國家機關如果要發動監聽這個強制處分，依法必須取得法院簽發的監聽票才能做，若否，監聽所得的證據會沒有證據能力；那如果是私人跑去偷偷監聽呢？譬如實務上很常見的通姦案件，妻子委由徵信社去做監聽，這個監聽當然不可能取得令狀，是違法監聽，那之後的通姦刑事訴追程序中，可不可以把這個監聽所得的證據拿出來使用呢？這是個頗重要的問題。
貳、實體不法「掛勾」證據排除的見解
一、法規範一致說(法秩序一元說)
認為當私人違法取證的行為在實體法層次受到非難時，這個行為在訴訟法層次也應該受到一樣的評價，所以若該私人因為違法行為而取得之證據，在訴訟中必須加以排除，不能使用。
理由在於：「國家行為的一致性與司法程序的正潔性」。白話點講就是不能嘴念經、手摸乳啦，國家機關不能一方面的在實體法方面處罰這個違法取證的私人，另一方面的又在其他的訴訟程序用這個違法行為所取得之證據用得很開心，這種國家形同不法行為的窩藏者，侵害法治國與造成法律體系的矛盾。
二、立法者決定說
這一說其實跟上面的法規範一致說很像，只是用語稍稍轉化而已，有比較嚴格一點兒。本說認為，私人不法取證可否為裁判之依據，應以「立法者是否明確表態」排除該證據作為依據。如果沒有表態，法官無權也無法律依據將該證據排除，但其他法律有特別規定私人不法取證應排除時，就適用該特別規定。
好，這一說白話點講就是：「私人的不法行為除了該當實體法上的不法評價外，更進一步的，還要立法者有明文表明該證據不能用。」什麼叫明文表明？舉個例子，甲自己偷偷錄音，這個該當刑法§315-1的竊錄罪，若依「法規範一致說」，這個時候該錄音就不能用了，可是依「立法者決定說」還不會就構成不能使用，還要看立法者有沒有明文表明，然後我們找阿找，找到§315-3：「前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」，然後本說就說：「喏，立法者說要沒收，這有排除該證據不得在審判中使用的意思。」總而言之，這一說的判斷標準不僅是實體法上有無處罰該行為之規定，更進一步的，還要找尋立法者有無規定禁止該違法證據再次使用之意。
可是阿可是，這一說其實會有點問題，問題就在刑法§38：
§刑38
Ⅰ.下列之物沒收之：
一、違禁物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。
三、因犯罪所生或所得之物。
Ⅱ.前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
Ⅲ.第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 |
這一條是規定刑法總則，也就是所有的犯罪類型原則上都有適用，那既然這一條萬用到任何一個犯罪類型，那「立法者決定說」不就跟「法規範一致說」幾乎一樣了。你說要進一步找立法者特別表明，結果怎麼找都有個刑法§38給你用，那還找身體健康的喔？
三、部分實務見解
※92年台上字第2677號判決
惟查：(一)、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。本件上訴人等請求就告發人胡林珠凰側錄其與上訴人等會談經過之錄音（所擷自錄音之譯文）內容予以調查，原判決認並非通訊監察之譯文、私人側錄及上訴人乙○○又爭執內容之正確，而不予採用該證據（見原判決第十七頁倒數第九行至第十二行）。惟該錄音帶係由通訊之一方所錄製，依原判決所載其目的為保護自己（似為保留上訴人二人犯罪行為之證據），亦非不法，按之前揭說明，雖錄音時間在通訊保障及監察法公布施行之前，似無證據排除原則之適用。原判決將該證據予以排除，未就該證據之證明力予以調查，自屬違背證據法則，而無可維持。 |
參、實體不法與證據排除「脫鉤」處理的見解
一、部分實務見解
※98年台上578號判決：
惟按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力。 |
這是比較近期的實務見解，我們暫且稱之為「手段區分說」。
也就是，私人不法取證原則上並無證據排除法則的適用，因為私人不法取證無普遍性，而且該私人已經會受到刑罰了，已經達到嚇阻的效果，所以使用並不會有鼓勵私人違法取證的效果。但是，人生最恐怖的就是這個但是，如果這個私人不法取證的行為已經達到暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能，此時就應該禁止使用。
二、層級領域理論說
這一說是從「憲法基本權」出發，主要是兩種重要的基本權侵害：
(一)如果是因為暴力、脅迫取證，這是侵害到憲法的「人性尊嚴保障」，此時就要考量法院是否提供了足夠的保護，因此要在程序法上發動證據排除才是足夠的保護。
(二)如果是侵害到人民的「隱私權」，譬如竊錄竊聽這種的，此時就要把隱私權做層級化區分，分為「核心隱私領域」、「純私人領域」和「社交領域」：
1.核心隱私領域：
涉及個人內在情感與思想，也就是私人情慾部分，這是人格發展的核心，絕對禁止公權利或私人涉入，要排除。
2.純私人領域：
一般家居生活事物，有利益權衡的空間，排除與否視個案。
3.社交領域：
涉及職業即一般生活，對於人格發展關連性不高，原則上不排除。
|
