【法學科目解題】
從102年法研所解讀司律考點－東吳法研刑訴試題暨解析
在停止羈押後，犯罪嫌疑人甲便逃逸無蹤。一日，員警乙在巡邏時，發現甲，便予以逮捕。於警詢中，甲向警察表示要與其已經到場的辯護律師丙會見。警察向檢察官請示，檢察官表示，警詢完畢後立即讓甲與丙會面。在警詢中，甲詳盡地交代了自己的犯罪事實。隨後，警察移送甲至地檢署，檢察官訊問後，向法院聲請羈押。試問，甲的自白有無證據能力？其審查基準為何？又，就檢察官羈押的聲請，法院應如何裁定？
【102東吳法研（刑事法組）】
壹、破題
本題重點在於違反刑事訴訟法第34條之1效果以及拘捕前置原則之運用。其中當違反第34條之1時，法律效果為何？刑事訴訟法上並無明文規定，此時應注意到是否有第158條之4的適用，又倘若有其適用，應如何權衡的問題。
貳、擬答
一、警察乙之行為已違反刑事訴訟法第34條之2規定，甲之自白有無證據能力，應依照刑事訴訟法第158條之4之規定，衡酌最高法院93年台上字第663號判例所提出之基準判斷之
(一)依照刑事訴訟法第34條第2項之規定，辯護人與偵查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人接見或互通書信，不得限制之。可得知對於受拘捕之犯罪嫌疑人與律師間之接見溝通，不得限制。從而本案警察乙未立即停止詢問，給予甲以及辯護人丙一個小時的會見時間，此一行為已違反刑事訴訟法第34條第2項之規定。又依題所示，本案並無「得暫緩」之例外緊急事由，故檢警亦不得主張刑事訴訟法第34條第3項而謂其偵查行為合法，並予敘明。
(二)違反刑事訴訟法第34條之規定，現行法中並無規定其效果為何。惟揆諸修法理由謂：「如辯護人、被告或犯罪嫌疑人不服檢察官依第三項所為指定之處分，依第四百十六條第一項第四款規定提起救濟，經法院以其指定不符合『有急迫情形且具正當理由』之要件，或妨害被告或犯罪嫌疑人正當防禦或辯護人依第二百四十五條第二項前段規定之權利，予以撤銷或變更者，既屬指定不當，即屬違背法定程序之一種，期間所取得之證據，其證據能力之有無，應依第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護定之，附此敘明。」可知，檢察官與警察乙此一行為，已屬於違背法定程序而取得證據，此時應依照刑事訴訟法第158條之4，權衡其有無證據能力。
(三)審查之標準：
實務上對於刑事訴訟法第158條之4，依照最高法院93年台上字第664號判例之看法，認為應審酌以下七點：
- 違背法定程序之程度檙違背法定程序時之主觀意圖。
- 違背法定程序時之狀況。
- 侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
- 犯罪所生之危險或實害。
- 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。
- 偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。
- 證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌。
以決定本案違法取得之證據應否賦予證據能力。
二、法院應認為先前之拘捕行為不合法，駁回檢察官之羈押聲請
(一)拘捕前置原則：
學說上有認為，依照憲法第8條之規定，我國採取拘捕前置原則，申言之，憲法要求拘捕前置主義，是為了讓法院可以同時審查拘捕的合法性及羈押的必要性，以保障被告或犯罪嫌疑人的人身自由。若法院認為先前的拘提或是逮捕違法，便不能為羈押的決定。
(二)本案乙逮捕甲之行為不合法：
停止羈押後，甲雖逃逸無蹤，但依題所示其尚未成為通緝犯，也因此警察乙逕行將甲逮捕之行為，不符合刑事訴訟法第87條逮捕通緝犯之要件。又甲係停止羈押後逃逸，顯然已經離其實施犯罪之時有一段時間，故亦無現行犯逮捕之適用。是本案乙之逮捕行為違法。
(三)綜上，法院於羈押審查時，基於拘捕前置原則，應同時審查警察逮捕甲時之合法性。故在本案警察乙之逮捕行為違法的情況下，法院應對於檢察官之羈押聲請，以聲請不合法裁定駁回之。
參、建議
本題應為李榮耕老師所出。李老師向來重視強制處分，也因此同學應對此部分多加留意，此外李榮耕老師雖然留學美國，但改題上並不會特別要求學生結論上應採美國法上的見解，其毋寧更希望學生能夠先將我國實務以及法條上的操作寫出，至於結論採何者，老師採取開放式的態度，也因此同學答題上建議仍應以實務與法條操作為主，學說為輔。
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