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【熱門時事解析】
Sogo案之啟發：
經濟部撤銷公司登記事項之事由─附論雙重代位訴訟於我國之可行性
壹、案例事實
A公司於民國91年5月2日完成設立登記，章定及實收資本額1,000萬元；其中40%為B公司(董事長為C)所有，另外60%為D所有，惟D將其持股信託登記予E。同年9月21日E召開股東臨時會及董事會決議增資、修改章程資本總額為40億1,000萬元，並於同年增資10億元，由X1~X15參與增資取得A公司股份；其議事錄係由法務長F、副理G所作成。
嗣高等法院93年度金上重訴字第6號刑事判決，以A公司91年9月21日股東臨時會及董事會議事錄，係由G(共同從事業務之人)明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足生損害於他人，違反刑法216條、215條判決有罪且不得上訴確定。高檢署爰依公司法第9條第4項規定，發函將上情通知經濟部，經濟部遂以「99年2月3日經授商字第09901000210號函（下稱原處分）」撤銷經濟部91年函核准增資、修正章程變更登記及後續相關登記，X1~X15瞬間喪失原為A公司股東之身分。
值得注意的是，99年9月7日高等法院97年度矚上易字第1號刑事確定判決中，認定A公司91年9月21日確有召開股東臨時會及董事會，E、F不涉及犯罪，該議事錄非屬業務登載不實之文書。
試問：
(一)刑法215條(業務登載不實罪)是否屬公司法第9條第4項所指之「偽造、變造文書」？
(二)經濟部於受檢察機關依公司法第9條第4項通知時，是否當然受到拘束而必須作成撤銷原登記之處分？抑或經濟部得本於其裁量決定是否撤銷原登記？
(三)設本案中B公司之董事長C怠於其職權，而未爭執A公司股東會之瑕疵問題，則B公司之股東H，得否起訴主張A公司股東會具有瑕疵？
貳、公司法第9條第4項「偽造、變造文書」之涵蓋範圍
一、實務見解：採狹義說，限於刑法第210條至第212條
最高行政法院102年判字270號判決：查公司法90年修正前第9條第1項規定：「公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科2萬元以下罰金。」；第2項規定：「公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別法有關規定處罰。」同條第4項規定：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」關於主管機關撤銷登記原因由修正前包括「違法情事」及「虛偽記載」，修正後則明文「偽造、變造文書」，足認立法者係特別將「虛偽記載」及「偽造、變造文書」作不同之區分，90年修法後公司法第9條第4項應專指狹義之刑法第210條至第212條偽造及變造文書，而不包括廣義之刑法第213條至第215條之「登載不實」及第217條至第219條之「偽造印章、印文」。
二、學說見解：亦採狹義說
對照修正前後可知，90年修正前主管機關撤銷登記之原因由修正前「違法情事」及「虛偽記載」之情形，修改為「偽造、變造文書」，採狹義解釋較符合修法原意。
參、經濟部於受檢察機關依公司法第9條第4項通知時，對於撤銷登記一事是否享有裁量權
一、實務見解：肯定說，經濟部享有裁量權
1.檢察機關之通知僅屬觀念通知，並無拘束經濟部之效力。
2.依公司法第12條規定，公司之登記雖非生效要件，卻為對抗第三人之要件，公司辦理增資於董事會決議發行新股之日，即已生效，如登記之內容與事實明顯不符，除滋生股東之困擾及訟源外，且易損及主管機關登記之公信力。
3.經濟部身為公司登記之主管機關，依公司法第7條、第388條之規定，對公司申請變更登記之資本額本具有查核之權責，且對於公司登記之申請，認為有違反公司法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後不予登記。
二、學說見解：肯定說，經濟部享有裁量權
(一)解釋論：如果認為經濟部沒有裁量權，將會造成若有二個矛盾之刑事判決結果，檢察機關分別將其通知經濟部，經濟部即必須機械式地作成二個前後矛盾的行政處分，反而與公司法第9條第4項之立法目的(確保公司登記事項正確性)相違背，更將破壞法律關係之安定性。因此經濟部於受到檢察機關通知時，自應行使其裁量權決定是否撤銷相關登記。
(二)衍生問題：民法自始無效概念運用於公司組織行為之齟齬
1.問題意識：以本案案例事實為例，公司在發行新股程序完成後，歷經多年始發現系爭發行程序有瑕疵，此時是否仍應無視股東已經歷經多次更迭之既定事實，而一概讓系爭發行新股行為歸於無效？從股東、債權人之權益保護來看，實無法作出肯定結論。
而除發行新股外，公司設立、公司合併、公司分割等公司組織行為，亦會產生相同的問題及疑慮。
2.學者建議：為了避免潛在的違法公司組織行為之相關爭訟行為，可能會破壞法律之安定性，似乎應跳脫傳統民法自始無效的概念，而應限制違法公司組織行為之爭訟期間，以兼顧「確保公司登記事項正確性」與「法律關係安定性」。
(三)立法論：經濟部面臨不同結論之民刑事判決，應如何行使裁量權
1.問題意識：以本案案例事實為例，分別出現二個事實認定、結論歧異之刑事判決時，經濟部應以何者為依歸判斷？
又假設出現刑事上判決偽變造文書有罪確定，民事判決卻可能基於違反誠信原則，而間接認定該次違法發行新股有效時，經濟部又應作何判斷？
2.學者建議：應使公司登記事項發生變動之管道單一化
(1)現行法下，經濟部除可能依公司法第9條第4項撤銷公司登記外，尚可依據行政程序法第117條第1項前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷」，本於其權限主動撤銷違法之行政處分。
(2)公司登記事項應與系爭登記事項之法律行為效力牽連在一起：經濟部應以「確定系爭登記事項之法律行為效力的民事判決」為準，作為是否撤銷系爭登記之依據，而非以現行公司法第9條第4項之刑事判決為依歸。蓋刑事判決未必與系爭違法公司組織行為之有效性，有絕對必然之關係。
肆、雙重代位訴訟於我國之可行性
一、問題意識：所謂雙重代位訴訟乃係指母公司之股東，代替子公司向子公司之董事或第三人為請求。典型之案例事實為S公司為T公司之控制公司，則雙重代位乃係指S公司(控制公司)之股東U可代T公司向T公司之董事或第三人請求。然而於本案案例事實中，則係B公司(從屬公司)為A公司之股東，而B公司之股東H欲代B公司主張A公司股東會有違法瑕疵，雖非屬典型雙重代位訴訟，但其精神相同。而此種雙重代位訴訟，我國法條上並未明文規定，實務見解似乎抱持否定的態度，詳見後述。
二、實務見解：基於法人格獨立，H僅能向B公司主張權利，無法代B公司主張A公司股東會有瑕疵。
最高法院99年台上字第1362號判決：「股份有限公司之資本分成股份，股份分屬出資股東，各股東僅得依其股份對公司主張股東權；股份有限公司亦為獨立之法人，與他股份有限公司相互間得獨立存在而有控制與從屬關係，固為公司法第三百六十九條之一所明定。但各股份有限公司之股東雖得依其股份對公司主張股東權，卻不得本於其股東權對其公司之控制公司或從屬公司，行使股東權。易言之，公司之股東對其公司之控制公司或從屬公司，不能謂其股東權益因公司之控制公司或從屬公司股東會決議受損，其並無自己具體的、個人的法律上之利益，即無提起確認之訴之法律上利益，亦無從直接請求公司之控制公司或從屬公司為一定行為之權利。」
三、學說評析：
(一)公司法第214條代位訴訟之請求對象：現行法下，僅限於公司董事與監察人，但此種限制是否有其必要，抑或可及於第三人，值得思考。
(二)本案例事實中：B公司(子公司)因A公司(母公司)之股東會決議而受有損害，本應直接以B公司股東身分名義起訴；然而現實上卻可能發生子公司既受母公司控制，根本不可能對其提起訴訟之窘境。現行法下，H僅能藉由追究B公司董事違反注意義務之責任，逼使其向A公司訴訟。未來可檢討是否欲一併將雙重代位訴訟制度納入。
伍、參考文獻
一、蔡英欣(2013.11)，違法增資爭訟期間及撤銷增資登記之檢討–兼評最高行政法院102年度判字第270號判決，《台灣法學雜誌》，第236期，頁53-63。
二、曾宛如(2012.11)，少數股東之保護–自代位訴訟有效性觀察，收錄於《公司法制基礎理論之再建構》，2版，頁212~215。
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