【實務見解掃描】
最高法院一○一年度第二次刑事庭決議－檢察官之舉證責任(上)
壹、決議內容
☆最高法院一○一年度第二次刑事庭決議（節本）
◎院長提議：
刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書：但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。其中「公平正義之維護」所指為何，有甲、乙二說：
◎甲說：
並非專指有利被告之事項。
刑事訴訟法第一百六十三條（下稱本條）第二項但書所指法院應依職權調查之事項，後者顯於被告有利，前者語意並不明確，如何衡量及其具體範圍，立法理由揭明「委諸司法實務運作及判例累積形成」。案件攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者，均屬所稱「公平正義之維護」之重大事項。法院就「公平正義」之規範性概念予以價值補充時，必須參酌法律精神、立法目的、依據社會之情形及實際需要，予以具體化，以求實質之妥當。刑事訴訟所欲追求的目的，不外乎公平正義之維護，亦即真實發見，其應兼及被告利益及不利益之事項，原不待言，本條第二項但書將兩者併列，對照以觀，所謂公平正義之維護，自非專指有利被告之事項，否則，重複為之規定豈非蛇足。故「於審理過程中，法院發現不利於被告之證據，足以影響判決之結果而檢察官未聲請調查，且有調查可能者，依此項但書之規定，基於『公平正義之維護』，法院應負職權調查義務。」（註一）倘檢察官對不利於被告之證據，表示不予調查，而法院竟不予調查，逕行判決者，如其係法院「應」依職權調查之證據，而有補充介入調查之義務時，此項義務，並不因檢察官依本條第三項規定陳述不予調查之意見，而得豁免不予調查之違誤。（九十一年四月三十日九十一年度第四次刑事庭會議決議－刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議第十點參照）
註一：引自陳運財，＜論「改良式」當事人進行原則＞，但陳教授同時認為，此種情形，在程序上，法院宜先指出證明之方法，曉諭檢察官提出該項證據聲請調查，較為妥適。
◎乙說：
應指對被告利益而攸關公平正義之事項。
受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元一九四八年十二月十日通過之世界人權宣言，即於第十一條第一項為明白宣示，其後於一九六六年十二月十六日通過之公民與政治權利國際公約第十四條第二款規定：受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，即於第一百五十四條第一項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於九十八年四月二十二日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位，又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念。依此原則，證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。因此，刑事訴訟法第一百六十一條第一項乃明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官如未盡舉證責任，雖本法第一百六十三條第二項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔；至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。至本法第二條第一項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背本法第一百六十三條第二項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。
◎決議：
無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國九十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第一百六十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第一百五十四條第一項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、九條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。（採乙說）
最高法院限縮調查範圍 法界意見紛陳
【台灣醒報╱記者陳珮瑜╱台北報導】 2012.06.04 06:48 pm
針對檢察官吳巡龍發起靜坐抗議最高法院限縮職權調查義務一事，外界出現兩極聲音：支持者諸如檢改會代表陳瑞仁、法務部長曾勇夫認為，法律應兼顧所有證據，最高法院偏向對被告有利的部分，不符公平原則；反對者包括監委李復甸、中華人權協會理事長蘇友辰等人，認為此修法是希望確保法院的中立地位，平衡法庭的三角關係。
最高法院在今年1月召開的刑事庭總會中決議，將限縮法院職權的調查義務，將刑事訴訟法第163條第2項規定的「公平正義之維護」限於「利益被告之事項」，被多位檢察官詬病「法官和律師聯合對抗檢方和被害人。」澎湖地檢署檢察官吳巡龍更發起「檢察官六四運動」，於今早10時在最高法院靜坐，抗議決議不公。
「世界上有哪個國家的法院只調查對被告有利的證據？」吳巡龍批評，最高法院的決議並非為檢察官爭取減輕舉證的責任，根本是推卸法院調查證據責任。他以美國和歐陸法系國家為例指出，前者為尊重雙方當事人，法官是消極聽訟角色，有權主動調查有利或不利被告的證據，但無調查義務。
至於歐陸法系國家，吳巡龍則解釋，其採取的「補充調查制」主要是認為審判權和檢察權是制衡關係，因此法院和檢察官都有調查有利及不利被告證據的義務；台灣未來修法後，獨厚被告，改得荒腔走板，法律天秤已嚴重失衡。他進一步表示，如果靜坐結束，最高法院仍不回應，他將提出公開辯論的要求。
檢察官協會、檢改會也到場向吳巡龍致意。檢改會代表陳瑞仁今天投書中國時報指出，此次抗議是希望禁止最高法院濫以「事實審未依職權調查」為由將判決撤銷發回；檢察官本就應負實質的舉證責任，但由於證據永遠處於變動狀態，當法官在審判時出現疑問，除了要求檢察官和律師補證，自己也應依職權蒐集證據。
法務部長曾勇夫也出面力挺吳巡龍，他認為，法律本應兼顧對被告有利和不利的證據，但最高法院卻偏向只調查被告有利的部分，已不符公平原則；法務部也希望此問題能在體制內處理完畢，也嘗試和最高法院溝通，但其都不回應。
然而，檢界對此也有不同聲音出現，監委李復甸表示，基於兩公約對被告「無罪推定」與「當事人進行主義」的前提之下，法官的角色是居中審理，法務部應保障被告人權利益，把案子查清楚，法院沒義務接續檢察官的舉證責任，否則將悖離整體法律秩序的概念。
他進一步指出，檢察官與被告均為訴訟之當事人，檢察官不應以開庭方式行偵查，偵查中訊問檢警均應全程錄影錄音，並有書記官獨立製作筆錄。民國八十八年司法會議中曾提出訴訟中當事人進行之觀念，受到學界重視。但在檢察系統堅決反對下，刑事訴訟法第一六三條第二項在當事人進行主義的前提下加了一個法院職權進行的尾巴。
他認為，起訴狀卷證不併送於法院是所謂起訴狀一本主義。在檢察官起訴時，僅在起訴狀中列明犯罪事實、所犯法條與證物清單，證物在法院審理時方才提出，以避免造成法官先入為主的成見。若不能卷證分離、徹底刑事訴訟法修正為當事人進行，司法人權之保障終究是虛有其表。
中華人權協會理事長蘇友辰今天也投書中國時報表示，此修法是希望法院在審判時能確保其客觀、中立的定位，卸除「球員兼裁判」的誤會，讓法庭三角關係能不失衡，是司法改革的一大步，因以正面態度視之。
司改會執行長林?正則認為，檢方不依循正當法律途徑提出訴求，以身試法的行為有待商榷。此外，檢察官本就該善盡舉證責任，不該只想依賴院方。法官協會理事長黃麟倫也說，反映意見的管道相當多，採取靜坐形式不一定可解決法律爭議。至於決議恰當與否，他則透露，目前考慮在9月份辦學術研討會商討相關事宜。
貳、舉證責任概論
一、舉證責任的性質－證明負擔之規則：
法律爭端之基礎事實到最後時點無法查明或無法完全澄清，法官不可因此拒絕審判（不可用事實不明為由拒絕適用法律），所以訴訟法上特別規定證明負擔之規則（舉證責任之分配）。
二、適用時點－審理後待證事實未臻明確：
是待證事實未臻明確，才有舉證責任的問題。若是解釋、適用法律有疑義，則不屬之。
三、舉證責任之區分：
１、客觀舉證責任：
指的是待證事實到審理最後時點仍無法確定時或未經證明時，法律效果如何分配的問題。由於負此責任時，必須承受最後事實不明時的不利益，故亦稱之為「結果責任」。
２、主觀舉證責任：
自客觀舉證責任延伸而來，或有論為客觀舉證責任之反射。指的是當事人為避免敗訴起見，負有以自己的舉證活動證明系爭事實的責任，是為了使法官形成對自己的有利心證，必須為其主張舉證，稱之為「行為責任」。
參、刑訴法上檢察官之舉證責任
一、法條沿革
◎舊法：
§１６１檢察官就被告犯罪事實有舉證責任。
◎新法：
§１６１
Ⅰ.檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
Ⅱ.法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。
Ⅲ.駁回起訴之裁定已確定者，非有第二百六十條各款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。
Ⅳ.違反前項規定，再行起訴者，應諭知不受理之判決。
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