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【實務見解掃描】
刑事訴訟法 – 上訴之相關問題
第一部、上訴之程式
壹、上訴之程式
一、書面要式 - §350上訴書狀
§350
Ⅰ.提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。
Ⅱ.上訴書狀，應按他造當事人之人數，提出繕本。
1.書面為之，口頭不可。
若只在判決宣示時以言詞說明不服，不生上訴效力。
2.對象 – 向「原審法院」。
3.§361應附上訴理由。
4.§352原審法院書記官，應將上訴書狀繕本送達於他造當事人，使他造可以早日準備攻防方法。且上訴書狀是為了便利當事人防禦而設，若被告沒有收到檢察官的上訴書狀，可在上級審中請求交付。
二、監所被告
§351
Ⅰ.在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴。
Ⅱ.被告不能自作上訴書狀者，監所公務員應為之代作。
Ⅲ.監所長官接受上訴書狀後，應附記接受之年、月、日、時，送交原審法院。
Ⅳ.被告之上訴書狀，未經監所長官提出者，原審法院之書記官於接到上訴書狀後，應即通知監所長官。
貳、上訴期間
§349
上訴期間為十日，自送達判決後起算。但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力。
一、自「送達判決後」起算十日，採到達主義。
二、要有合法送達
漏載§314不影響上訴期間之進行。
三、期間計算
| 送達何人 |
上訴期間之基準 |
1.非應受送達人之獨立上訴權人
如：§345之法代或配偶 |
上訴期間應自「被告收受判決書送達時點」起算。 |
2.應受送達之非上訴權人
如：§314Ⅱ之告訴人、告發人 |
其送達並非起算上訴期間之基準。 |
3.應受送達之非獨立上訴權人
如：§346 |
1.上訴期間應自「被告收受判決書送達時點」起算。
2.但若是原審代理人或辯護人亦為【送達代收人】則另當別論。送達向送達代收人為之者，依§55Ⅲ之規定，視為送達於本人，上訴期間開始起算。 |
四、上訴是否逾期，以上訴書狀「實際到達法院」之日為準。
參、上訴權之喪失
一、逾越上訴期間未上訴
二、捨棄上訴
(一)捨棄權人
1.以§353當事人為限，當事人以外之上訴權人不得捨棄之。
2.職權上訴(§344Ⅴ)無從捨棄。
(二)捨棄
提起上訴後不可為之，而且須為【明示捨棄】。
※31年抗字第58號判例
(一)刑事訴訟法第三百四十五條所謂捨棄上訴權，指當事人於原審判決宣示或送達後，在得行使上訴權之法定期間內，明示不為上訴之謂。至提起上訴後，僅得撤回上訴，無所謂捨棄上訴權。
(二)提起上訴後，雖得於判決前撤回其上訴，但在上訴審判決後，即無撤回上訴之餘地。
三、程式
1.§357Ⅰ，捨棄上訴應向【原審法院】為之。
2.§358Ⅰ，捨棄或撤回上訴應以書狀為之。但於審判期日得以言詞為之。
3.§360，捨棄或撤回上訴，書記官應速通知他造當事人。
肆、撤回上訴
一、意義
指合法提起上訴後，請求法院不再就其上訴案件為裁判之意思表示。撤回後使原來因上訴而產生之訴訟關係消滅，法院不得再就該案件為裁判，否則為訴外裁判。
二、時點 - §354【判決前】
所以言詞辯論後在判決前還是可以撤回。
三、撤回權人
1.原則：提起上訴之人，而且只有提起上訴者才可以撤回，其他人不可。
2.例外：
(1)§355為被告之利益上訴，非得被告同意不得撤回
A.檢察官為被告利益上訴，撤回須得被告同意。
B.被告之法代或配偶為被告之利益獨立上訴，撤回須得被告同意。
C.原審之代理人或辯護人為被告之利益上訴，撤回須得被告同意。
(2)§356自訴人上訴者，非得檢察官同意，不得撤回。
四、程式
1.§357Ⅱ撤回上訴應向【上訴審法院】為之。但於該案卷宗送交上訴審法院以前，得向原審法院為之。
2.無須說明事由，你開心就好。
3.§358
五、撤回標的
撤回告訴或自訴，限於告訴乃論之罪(§238、§¬325)；撤回公訴限於以不起訴為適當或應不起訴者(§269)；但撤回上訴的對象並沒有限制，任何案件都可以撤回上訴。
伍、捨棄與撤回之效果
一、喪失上訴權
不得再行上訴，否則原審應以裁定駁回，上訴審以判決駁回。
二、法院毋庸為任何裁判。
三、對他造不生效力
只對撤回或捨棄的那個人發生效力，對其他人不生效力。因此必須所有上訴均經撤回者，訴訟關係消滅，判決確定。
四、對實質上一罪或裁判上一罪之一部撤回上訴，視為未撤回。因為撤回部分仍是屬於與未撤回部分有關係，依§348Ⅱ法院仍得就全部加以審判。
五、不得附條件。
第二部、不利益變更禁止原則
§370
由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
先注意§370的條文位置，規定於【第二審】這個章節當中，可是我們很早以前就講過，不利益變更禁止原則的目的在於使被告可以不畏懼尋求上訴救濟，那麼不論是上訴二審或上訴三審都應該有適用，條文的規定位置不太恰當。
壹、立法目的與定義
一、目的
防止被告因畏懼受更不利之上訴審判決而放棄行使上訴權。現行法採「相對不得加重原則」，一方面保障被告之上訴權，一方面設有例外規定，用以發現真實。但是草案已改採「絕對不得加重原則」，刪除例外但書的規定。
二、定義
由被告上訴或為被告利益而上訴者，除了因為原審適用法條不當而撤銷原審判決者，二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。而所謂適用法條不當，指的是對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含之。
三、相關規定
1.二審：§370
2.再審：§439
3.非常上訴：§447Ⅱ
貳、適用範圍與對象
一、第二審
1.二審法院自為第二審判決，有適用。
2.二審法院自為第一審判決(§369Ⅱ)，因為是第一審判決，所以不適用。
3.第二審法院發回更審之程序：有爭議！
實務見解：不適用。
※88年台上字第7216號判決
又按刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」其所謂原審判決係指第一審判決而言，並不包括經最高法院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。
實務見解認為§3470的「原審」，是專指第一審判決而言，並不包括經最高法院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。
學說見解：認為此時仍有不利益變更禁止原則之適用，否則將不能符合該原則「保障被告得以無所顧
忌而自由行使上訴權」之設立意旨。
二、對簡易判決提起上訴
§455-1Ⅲ準用§370，有適用。
三、第三審
1.否定說：法無明文。
2.肯定說：
規範目的在於保護被告勇於上訴救濟，那上訴二審和上訴三審都應該有其適用。
四、再審：§439
五、非常上訴：§447Ⅱ但書
六、抗告？
1.條文去看是否定見解，因為§419沒有準用到§370
2.但實務見解採肯定。
※最高法院 67 年度第 1 次刑庭庭推總會議決議
刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言。第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑較第一審所定之執行刑為重，苟與刑法第五十一條之規定無違，即不得指為違法。其數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時亦同。但為貫徹刑事訴訟法第三百七十條前段保護被告之立法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，以不較重於第一審所定之執行刑為宜。
參、要件
一、由被告上訴或為被告上訴且有上訴理由
僅有由被告上訴或為被告上訴且有上訴理由時，才有此原則之適用。另外，如果兩造皆上訴，代是檢察官上訴不合法或無理由時，仍有此原則之適用。
二、檢察官或自訴人未合法上訴
1.若檢察官或自訴人為被告不利益合法上訴時，無本原則適用。
2.若檢察官為被告利益而上訴時，仍有適用。
三、§370但書，非因原審判決適用法條不當而撤銷判決
那有什麼情形是適用法條不當？如下：
1.刑法總則條文變更，如：
(1)一審適用酌減法條不當，二審改判較重之刑。
(2)未適用刑法§59而量處法定刑以外之刑。
(3)誤共同正犯為教唆犯。
2.刑法分則條文之變更。
3.連續犯之次數變更與集合犯之認定。
四、效力 – 科刑輕重之比較
重點在於「不得諭知較重於原審之刑」，這個「刑」的意義為何。
1.刑的意義是指「宣告刑」
※67年第一次刑庭決議
刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言。第二審宣告刑如不較第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑較第一審所定之執行刑為重，苟與刑法第五十一條之規定無違，即不得指為違法。其數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時亦同。但為貫徹刑事訴訟法第三百七十條前段保護被告之立法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，以不較重於第一審所定之執行刑為宜。
2.緩刑的問題
舉個例子：伊谷老師在一審被判有期徒刑一年、緩刑四年，上訴到二審後，二審改判有期徒刑十個月、撤銷緩刑，這樣有沒有違反§370不利益變更禁止？
(1)早期實務見解：沒有
※29年上字331號判例 (不再援用)
刑事訴訟法第三百六十二條祇規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。至緩刑期間並無不利益變更之限制。本件原判決諭知之刑期，與第一審判決相同，並未加重，僅就其所宣告之緩刑期間，由二年改為三年，尚非法所不許。
(2)現行實務見解
上面那則判例在95年第16次刑庭決議被宣告不再援用，然後新的判決如下：
※94年台上字第2059號判決
惟查：(一)按刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更之法則，其所謂不利益，應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須總體的綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰權之效果，故在法律上或社會上之價值判斷，顯對被告有利，若無同條但書所定例外情形，將第一審諭知之緩刑宣告撤銷，即屬不利益變更。原判決並無刑事訴訟法第三百七十條但書所定例外之情形，而將第一審諭知乙○○緩刑宣告撤銷，自屬於法有違。
3.主刑與從刑
(1)主刑 – 依刑法§33之次序比較。
(2)從刑
A.學說看法：
只要【主刑】或【從刑】其中之一有加重，不論另外一項是否減輕，本於保障被告之立場，均應認是屬於不利益，有§370的適用。
B.實務見解：
舊的：
※29年上字1396號判例 (不再援用)
縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項所謂之處刑，雖包括主刑、從刑在內，要以主刑之重輕為先決之標準，故主刑相等而從刑較初判為重者，固應認為處刑重於初判，若主刑輕於初判，則從刑雖比初判為重，仍應認為處刑不重於初判。
這則判例在92年第2次刑庭決議決定不再援用，目前是從整體觀察的角度去決定是否有適用。
(3)易刑
舊實務見解：
※26年渝上字988號判例 (不再援用)
易服勞役為救濟不能執行罰金時之換刑處分，其折算方法，由法院審酌犯人之生產能力定之，雖因折算標準不同，致犯人可被拘束自由之期間有異，但究係執行上之問題，與量刑之輕重無關。上訴意旨以原審所定易服勞役之標準為一元折算一日，較之第一審以二元折算一日者，謂係刑之加重，自係誤會。
95年第19次刑庭決議決定不再援用。
(4)保安處分
舉個例子：
伊谷老師在一審被判五年，上訴二審後，二審沒有更動法條適用，也一樣判處五年，但是加了一個強制工作三年，這樣有沒有違反§370？
A.否定說 – 保安處分非刑罰
※87年台上字第3261號判決
刑事訴訟法第三百七十條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之「刑」而言，從而非屬於刑罰之保安處分，自不在此限。當刑罰及保安處分之法律，於被告行為後有所變更時，依刑法第二條第一項及第二項之規定，本即有應比較適用有利於被告之法律與一律從新適用之兩種不同原則，其中之保安處分採用絕對從新主義，考其立法意旨，在於保安處分並非刑罰，而係基於防衛社會為目的而設之矯治、教化功能，故不論被告於行為時有無保安處分之法律，均應一律適用裁判時之保安處分規定予以感化或矯正。原判決有關單純保安處分宣告之部分，要與不利益變更禁止原則之規定無違，不容任意指為違法。
B.肯定說 – 實質觀察不利益觀點
※95年台上字第6646號判決
惟按（一）刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此即禁止不利益變更之法則。所謂不利益，除就第一審及第二審所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外，尚須為整體之觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較大損害者，即屬實質上之不利益。查保安處分雖為對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的；然保安處分中之強制工作，係以剝奪受處分人之身體自由為內容，其所形成之社會隔離、拘束身體自由之性質，實與刑罰無異。從而由被告上訴或為被告之利益而上訴者，關於拘束身體自由之保安處分，仍有刑事訴訟法第三百七十條所規定不利益變更禁止原則之適用。因此，第一審判決未諭知強制工作者，除因其判決適用法條不當而撤銷之者外，倘第二審法院逕予諭知強制工作，即與刑事訴訟法第三百七十條所規定不利益變更禁止原則之意旨有違。
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