【法學科目解題】傳聞證據之同意與再爭執－九十九年度台上字第七一七號判決考察

※九十九年度台上字第七一七號判決 …惟按：（一）當事人已於準備程序或審判期日明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自不宜准許當事人事後任意撤回同意或再事爭執。惟如當事人已明示同意或擬制同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後，又聲明撤回該同意或對該被告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執，而審理事實之法院於尚未進行該證據之調查，或他造當事人未提出異議，或法院認為撤回同意係屬適當者，應生准予撤回之效力；非謂一經同意之後，一概不許予以撤回或再事爭執。此於採覆審制之第二審訴訟程序，亦同。審理事實之法院如不准當事人撤回，應說明事後所為爭執如何不符撤回要件，該證據仍具有證據能力之理由，始為適法，否則即有判決理由不備之違法。本件上訴人之原審辯護人於原審民國九十八年十月二十九日準備程序時，關於被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女、Ｅ女、Ｆ女、Ｇ女（人別資料均詳卷，下稱Ａ女等七人）之警詢筆錄之證據能力，已就Ａ女、Ｃ女、Ｅ女、Ｆ女部分有所爭執，主張均無證據能力等語（見原審卷第三八頁背面）。然原判決仍以：「本件所引用之被害人Ａ女等七人於警詢時之供述證據，固屬傳聞證據，惟被告（指上訴人）及辯護人於原審（指第一審）審理時對上開證據有證據能力乙節表示不爭執……，本院（指原審）審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，……認前揭證據資料均有證據能力。」等由。逕以第一審審理時不爭執該等證據之證據能力，即認其有證據能力。原審既未究明上訴人之原審辯護人所爭執部分，有無符合容許撤回同意之要件，亦未於判決理由內就此加以說明，有理由不備之違法。

§159-5
Ⅰ.被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 Ⅱ.當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項§93
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑訴法第一五九條之一至一五九條之四之規定，惟當事人於準備程序或審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證據時，則法院可審酌該陳述作成時之情況，於認為適當之前提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，賦予其證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意：但其撤回符合下列情形時，則不在此限：(一)尚未進行該證據之調查。(二)他造當事人未提出異議。(三)法院認為適當。至於當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑訴法第一五九條第一項不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦視為有將被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意。為避免發生爭執，法院得在審判前之準備程序，將此擬制同意之法律效果告知當事人，促其注意。(刑訴法一五九之五)

※99年台上字第5930號判決
查刑事訴訟法第一百五十九條之五所定同意書面之傳聞例外，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力，並非一經明示或默示同意，即可無條件予以容許。如若無從除去其證據取得之違法或已失其作為證據之意義者，即不得僅因「同意」此一訴訟行為而承認其證據能力。審判中之勘驗，係由法官透過感官知覺之運用，觀察現時存在之物體狀態或場所之一切情狀，就接觸觀察所得之過程，依其認知藉以發見證據之調查證據方法。勘驗與鑑定之不同，在於勘驗不能作判斷，僅能原狀客觀呈現，然勘驗行為所形成之勘驗結果，其展示、取得之證據資料，或仍不免因勘驗者（法官）存有主觀判斷之要求而受影響甚或滋生爭議，從而審判中假手法官助理所為之勘驗書面，不惟與法定程式不符，且因已失其作為證據之意義，即令當事人均明示同意作為證據，仍無予容許其取得證據能力之餘地。本件原審上訴審責由法官助理所製作之勘驗書面，固經當事人於更(一)審表明同意作為證據，依上說明，既非屬傳聞例外之同意書面，自不得為證據。