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【法學科目解題】
境外或跨境刑事案件中的境外證人供述證據
◎伊谷

 

壹、「取證」的問題

除了傳聞法則的問題之外,使用境外供述證據另一個重要問題在於如何判斷證言取得程序的合法性。由於各國刑事訴訟法規定經常不一致,因而取證程序合法性的判斷究竟應依哪一個國家的法律,在使用跨境證據時即成問題。在此議題上,最高法院的見解是以取證國的規定為主要判斷依據,至多加上一些指標(證人在供述筆錄上親筆簽名或捺指印),協助確認證詞的任意性與真實性。

※102年台上字第675號判決

且查:(一)原判決已論敘依海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會(下稱海基會)於九十八年四月二十六日共同簽訂公布「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」之內容,我方可以請求大陸地區公安機關協助調查;雖本件大陸地區北京市公安局東城分局傳喚上訴人等三人所製作之筆錄、偵訊錄影帶等證據,並未全程同步錄音錄影,亦有夜間訊問之情形,然該筆錄業經受詢問人審視並親自簽名或捺指印,且符合大陸地區刑事訴訟法規定,堪認前述文書之取得程序具有合法性,無不得為證據之情。再上開筆錄等證據,雖非我國有犯罪偵查權限之公務員依刑事訴訟法規定直接取得之資料,而係經協助取證取得,但上訴人等三人彼此相互間之供述,為被告以外之人在我國法院審判外之陳述,具有傳聞證據之性質,且經綜合筆錄製作時之過程及外部情況觀察,類推適用我刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定,認定上開證據具有證據能力之理由。

貳、證據能力的問題 – 各種類型
一、外國司法警察(官)在境外取得供述證據
※96年台上字第5388號判決 (類推§159-2、§159-3)
惟查:(一)刑事訴訟法第一百五十九條之四規定之特信性文書,乃基於對公務機關高度客觀性之信賴(第一款公文書),或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載(第二款業務文書),或在類型上與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性(第三款其他可信文書),雖其本質上屬傳聞證據,亦例外賦予其證據能力,容許作為證據使用。被告以外之人於台灣地區司法警察、司法警察官調查時所為之陳述經載明於筆錄,係司法調查機關針對具體個案之調查作為,不具例行性之要件,亦難期待有高度之信用性,應非屬本條第一款規定之特信性文書。司法警察、司法警察官調查犯罪之被告以外人之警詢筆錄,其證據能力之有無,應適用同法第一百五十九條之二、第一百五十九之三所定傳聞例外之要件為判斷。被告以外之人於大陸地區公安機關(司法警察)調查時所為之陳述經載明於筆錄或書面紀錄,同屬傳聞證據,解釋上亦應類推適用第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定或依其立法精神,審認是否合乎各該例外容許之要件,據以決定得否承認其證據能力。

※100年台上字第4813號判決 (逕依§159-4第3款)
惟查:(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,為傳聞證據,因與直接、言詞及公開審理之原則相悖,除法律有規定者外,原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第一百五十九條之四所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類,除列舉於第一款、第二款之公文書及業務文書外,於第三款作概括性之規定,以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外,其他於可信之特別情況下所製作之文書」,係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書,或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第一款之公務員職務上製作之文書,係公務員依其職權所為,與其責任、信譽攸關,若有錯誤、虛偽,公務員可能因此負擔刑事及行政責任,其正確性高,此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致,且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態(具有公示性,非以例行性為必要),設有錯誤,甚易發現而予及時糾正,其真實之保障極高。而第二款之業務文書,係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載,通常有專業人員校對其正確性,大部分紀錄係完成於業務終了前後,無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機,其虛偽之可能性小,足以保障其可信性。因此原則上承認該二款有證據能力,僅在有顯不可信之情況時,始加以排除,與第三款具有補充性質之文書,必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下,始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之,第一、二款之文書,以其文書本身之特性而足以擔保其可信性,故立法上原則承認其有證據能力,僅在該文書存有顯不可信之消極條件時,始例外加以排除;而第三款之概括性文書,以其種類繁多而無從預定,必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力,而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要,彼此間具有本質上之差異。中國大陸地區公安機關所製作之證人筆錄,為被告以外之人於審判外所為之書面陳述,屬傳聞證據,除非符合傳聞法則之例外,不得作為證據,而該公安機關非屬我國偵查輔助機關,其所製作之證人筆錄,不能直接適用刑事訴訟法第一百五十九條之二或同條之三之規定,而同法第一百五十九條之四第一款之公務員,僅限於本國之公務員,且證人筆錄係針對特定案件製作,亦非屬同條第二款之業務文書,但如於可信之特別情況下所製作,自得逕依本條第三款之規定,判斷其證據能力之有無。至於該款所稱之「可信之特別情況下所製作」,自可綜合考量當地政經發展情況是否已上軌道、從事筆錄製作時之過程及外部情況觀察,是否顯然具有足以相信其內容為真實之特殊情況等因素加以判斷。

※101年台上字第900號判決  (類推§159-4第3款)
惟大陸地區已於西元一九七九年七月間,公布施行「中華人民共和國刑事訴訟法」,嗣於西元一九九六年又對上述刑事訴訟法作大幅度修正,其修正內涵兼顧打擊犯罪與保護人權,並重視實體法之貫徹與程序法之遵守,雖非完美無瑕,但對訴訟之公正性與人權保障方面已有明顯進步,故該地區之法治環境及刑事訴訟制度,已有可資信賴之水準。從而,原判決以雅瑤派出所偵查員及大瀝分局刑警隊人員係大陸地區具有刑事偵查權限之公務員,而其詢問大陸地區人民付光選所製作之筆錄,又符合大陸地區刑事訴訟法相關規定,該筆錄復經受詢問人付光選閱覽後親自簽名及捺指印確認無訛,堪認前述文書之取得程序具有合法性。且曾受上述大陸地區公安機關偵查員詢問之台商伍建成、張文華、葉泰良、邱慶隆、馬大川等人均未供稱大陸地區公安機關有以威脅、利誘、詐欺或其他非法方法對其等詢問之情形,因認付光選在雅瑤派出所偵查員及大瀝分局刑警隊詢問時所製作之筆錄,係於可信之特別情況下所製作,且為證明犯罪事實存否所必要,乃類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定,而承認其證據能力,尚難遽指為違法。此外,有部分學者認外國公務員所製作之文書(例如警詢筆錄),可審酌該項文書之性格(即種類與特性),暨彼邦政經文化是否已上軌道等情狀,以判斷其是否在可信之特別情況下所製作(亦即是否具備「特信性」),而適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定,以決定其證據能力(參閱林永謀著「刑事訴訟法釋論」中冊,冠順印刷公司二○一○年十二月改訂版第一一二頁)。而依原判決上開論述,既認定上述大陸地區公安機關偵查員對付光選所製作之詢問筆錄,係在可信之特別情況下所製作;而上述公安機關偵查員又係大陸地區政府所依法任命具有偵查權限之公務人員,則其對付光選所製作之詢問筆錄(即文書),基於時代演進及事實需要,在解釋上亦應可類推適用同法第一百五十九條之四第三款規定,而承認其證據能力。故原判決雖僅援引同法第一百五十九條之三第三款規定,作為付光選上述詢問筆錄具有證據能力之依據;然依上述說明,不論依同法第一百五十九條之三第三款,或同條之四第三款規定,均可獲致相同之結論,自難指摘原判決採證違法。

二、我國司法警察(官)在境外取得供述證據

※102年台上字第3359號判決 (適用§159-3)
證人林進興有滯留國外而無法傳喚之情形,本件由具國際刑警身分之內政部警政署駐日警察聯絡官李暖源在日本國對林進興為詢問所製作之調查筆錄,係屬司法警察所製作之警詢筆錄,依其製作之原因、過程、內容、功能等外部環境加以觀察,無違法取供情事,係出於證人自由意志所為陳述,具有可信之特別情況,且為證明丁黃美琴犯罪事實所必要,依刑事訴訟法第一百五十九條之三有證據能力,原判決於理由中亦就其依據及認定之理由詳為說明,於法並無不合。

三、外國法院在境外取得之證人供述證據
※98年台上字第2354號判決 (適用§159-4第3款)
另本案共同正犯謝明強、鄧清池、李明順、黃政雄、曾祖光、招展華、曹國新、石井篤司等人,均經日本國查獲並羈押於該國,而我國雖與日本國間無邦交關係,無法適用司法互助引渡各該共同正犯返國到庭訊問。惟共同正犯及相關人證在該國司法機關之供述紀錄,其性質與外國法院基於國際互助協定所為之調查訊問筆錄同,並基於證據共通原則,應認屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項法律另有規定之情形,而有同法第一百五十九條之四第三款之適用,自應准其有證據能力。

※98年台上字第7049號判決 (如該國與我國簽定有司法互助之條約或協定,則適用§159-1第1項)
惟查:(一)、刑事訴訟法第一百五十九條第一項關於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,不能作為證據之規定,學理上稱為傳聞證據之禁止(或排除),係為保障被告之反對詰問權,落實正當法律程序所標榜之直接、言詞審理主義而設計,非絕無例外,例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條及組織犯罪防制條例第十二條第二項即是,其中同法第一百五十九條之二基於證據資料愈豐富,愈有助於發現真實、實現正義之理念,容許審判外之警詢筆錄,在具有特信性及必要性之條件下,得為證據;第一百五十九條之五更因承認當事人之證據處分權,於法院認為適當(居於客觀、公正立場而為裁量)之情形下,傳聞資料許為適格之證據,門檻愈為放寬,無非兼顧實務之需要。本此法理,並參諸同法第一百五十八條之四關於證據取得適法性有爭議之情形,由法院依法益權衡法則處理之理論,倘被告在我國境外犯重罪,遭訴於我國有管轄權之法院,而其相關之共犯或證人則先在外國法院受審或作證,如該國與我國簽定有司法互助之條約或協定,且本互惠原則,亦承認我國法官依法之訴訟行為效力,可依同法第一百五十九條之一第一項規定,認該被告以外之人在該國法院之供述,具有證據能力。

四、我國檢察官在境外取得證人供述證據
由我國檢察官境外取得證人供述證據的案例相當少見,至今唯一可見的案例是2005年一宗跨境(台灣-澳門)擄人勒贖案。該案發生後,板橋地檢署檢察官在澳門官方的協助下,參與了澳門檢察官的訊問過程。此外,台灣檢察官並曾於被害人住宿之飯店房間內訊問該名被害人,並作成偵訊筆錄。

※98年台上字第1941號判決  (參照§159-1第2項之法理)
惟查:(一)、被告以外之人在偵查中之陳述,性質上雖為傳聞證據,但現階段檢察官代表國家偵查犯罪,具有訊問被告、證人及鑑定人之權力,受訊問者倘居於被告以外之人之身分,尚須具結,衡諸實務運作,偵查檢察官原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,信用性極高,刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項乃規定:「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。」以兼顧理論及實務。若檢察官為打擊跨國性之重大犯罪,依循國際刑事司法互助管道,遠赴海外,會同當地國檢察官對於犯罪集團之某成員實施偵查作為,提供偵訊問題,由該外國檢察官照單辦理,訊問前,並依該國與我國刑事訴訟法相同意旨之規定,踐行告知義務,確保被告之訴訟防禦權,復通知其辯護人到場,保障其律師倚賴權,訊問中,且予以全程錄音(甚或錄影),訊問後,尚由被訊問人及其辯護人、會同訊問之各國檢察官、書記官、翻譯人員與陪同在場之其他人員在筆錄上簽名確認,我國檢察官更命其所屬書記官就該訊問過程作成勘驗筆錄,載明上揭訊問筆錄之內容核與實際進行情形相符,縱然該訊問筆錄係由外國之書記人員製作而成,不符合我國刑事訴訟法第四十三條規定,惟既有諸多人員在場,踐行之程序堪認純潔、公正、嚴謹,顯無信用性疑慮,實質上即與我國實施刑事訴訟程序之公務員借用他人之口、手作為道具,而完成自己份內工作之情形無異,參照上揭刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定法理,就在我國內之該犯罪集團其他成員被告以言,是項偵訊筆錄當應肯認為適格之證據。…至板橋地檢署檢察官另在澳門林鐘義住宿之酒店房間內,未由澳門官方人員會同,而自行率領所屬書記官就訊林鐘義,乃悉依我國刑事訴訟法相關規定進行偵訊,並命在證人結文上簽名後取供,有該筆錄及結文附卷為憑,原判決理由壹-伍末段指明:「固屬在澳門行使我國司法權,然非(我國)法之所禁,且無自限司法權之必要」,肯認該筆錄具有證據能力。經核於法並無不合,同予敘明。(二)、刑事被告之反對詰問權,係屬憲法第十六條所稱人民基本訴訟(防禦)權之一種,亦為同法第八條關於正當法律程序所保障之權利。而共同被告就被告自身而言,仍屬被告以外之人,在審判中,自應給予其對於共同被告(或共同正犯)、證人在審判外所為不利於被告之陳述之反對詰問機會,固為司法院釋字第五八二號解釋文所明白揭示,但該解釋理由書第四段中,尚指出此係謂「除客觀上不能受詰問者外,於審判中,仍應踐行詰問程序」,亦即倘有客觀上無從進行詰問時,不在此限,以切實際。刑事訴訟法第一百五十九條之三規定:「被告以外之人於審判中有下列情形之一,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據:一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者。」即寓此相同法理,是依舉輕明重、舉重明輕原則,於被告以外之人在檢察官偵查中陳述之後,如有上揭客觀上不能於審判中接受被告為反對詰問之情形,既係無可奈何之現實,即不生被告之訴訟防禦權遭不當剝奪之問題。陳嘉雄、林鐘義均匿居國外,傳、拘無著,陳嘉雄並遭第一審法院予以通緝,林鐘義因另犯賭博案,亦經通緝中,有其等傳票回證、拘提報告、入出境資料、警局查覆陳嘉雄尚在通緝中之公函等在案可徵,顯有上揭客觀上無從於審判中踐行詰問、對質之情形,上訴意旨指稱其訴訟防禦權被不當剝奪一節,並無可採。

五、駐外單位於境外做成的紀錄函文
最高法院認為記錄函文的做成並不合乎刑事訴訟法傳聞例外的規定,但鑑於維護正義的必要性,法院認為在傳訊傳聞證人到庭,確認訪談過程是否讓該記錄函文特別可信,可以本諸刑事訴訟法第159條之3之法理,賦予該紀錄函文證據能力。

※99年台上字第3378號判決
(二)、親身體驗待證事實經過之人,未親自到庭,僅提出其於審判外作成之書面以代到庭陳述者,其所提出之書面屬傳聞書面,依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定,不得採為認定事實之證據。刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款規定所列舉具有特別可信性之公務、業務上文書,係指公務員或從事業務之人,於日常執行公務、業務過程中,紀錄、證明其親身體驗之事實而作成之文書,性質上固屬上開傳聞書面,然基於對公務機關高度客觀性之信賴,或因係公務員或從事業務之人於例行性職務過程中,就親身體驗之事實,不間斷、有規律地當場或即時予以記載,具例行性、機械性,正確程度高,且無供日後訴訟上證明用之動機,虛偽可能性小,復以此等過去之事實,重現困難,體驗事實之人於審判外身歷其境當時所製作關於該事實之記載,顯較其事後於審判中到庭作證之內容更為可信,而具相當程度之不可代替性,乃例外賦予其證據能力,而容許作為證據使用。故同條第三款所規定同屬傳聞例外而具有證據能力之「其他特信文書」,當係指雖非公務員職務上或從事業務之人於通常業務過程中所製作,但具有上開相同程度可信性之文書而言,是此等文書必其所載內容,係製作者親身體驗之事實,且其正確性、虛偽可能性與不可代替性亦與上開公務、業務上製作者並無二致,始足當之。至就他人關於親身體驗事實之陳述所錄製之書面,因文書內容所載事實,並非錄製者本人之親身體驗,而係間接得自他人之傳聞,自非上開規定所指之特信文書,此等紀錄文書苟非出於我國有調查犯罪證據職權之公務員,而係此等公務員以外之人所為,其可信性顯不如同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三規定所指紀錄被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中陳述之筆錄等文書,縱符合各該規定列載之前提,尚且無從直接適用該二規定,認有證據能力,尤遑論將之視為具有特別可信性之文書,而逕依上開「其他特信文書」之規定,認得作為證據。本件上開記載訪談內容、經過之函文,係農委會以華略公司執行該會合約計畫,相關帳務及資金流向恐違反規定,亟待釐清為由,商請各該駐外人員對其駐在國當地之人進行查訪後所作成,有該會函文為憑,非但其內容所載被告與受訪談人間商業往來活動之事實經過,並非錄製該等函文之駐外人員本人親自體驗之事實,且既以釐清帳務及資金流向是否違反規定為目的所製作,即不合於上開例行性、機械性及不可代替性原則,復難謂無日後供作訴訟上證明之預期,自非屬特信文書。然在審判外聽聞被告以外之人就親身知覺、體驗事實所為陳述,而於審判中到庭作證之「傳聞證人」,其於審判中以言詞或書面轉述該陳述之「傳聞證言」或「傳聞書面」,屬傳聞證據,因親身知覺、體驗之原陳述者,未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問,無從確保當事人之反對詰問權,且有悖直接審理及言詞審理主義,影響程序正義之實現,原則上,其證據能力固應予排除,但原陳述者若有死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外、所在不明或拒絕陳述等不能或不為陳述之情形,致客觀上無法命其到庭接受詰問,進行直接審理,而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結、陳述並接受詰問,且其所為「傳聞證言」或「傳聞書面」復具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件時,現行法雖尚無認之係屬傳聞例外之明文,但為發現真實以維護司法正義,本諸同法第一百五十九條之三立法時所憑藉之相同法理,當例外得作為證據。

六、經過外國官方公證之證人書面供述證據 (可能有§159-4第3款)
※99年台上字第2932號判決

(二)、刑事訴訟法第一百五十九條第一項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據之規定。係為保障被告之反對詰問權,並符合直接審理主義之要求,被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,原則上屬於傳聞證據,除法律另有規定外,無證據能力,不得作為證據使用。而同法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書,雖屬傳聞證據,例外容許作為證據使用,此為傳聞法則之例外情形。被告以外之人就其親自見聞之事項而為之書面陳述,因屬被告以外之人於審判外之書面陳述,為保障被告之反對詰問權,固應於審判中傳喚到庭依法詰問,而不得逕認其有證據能力。然如其人確有無法於審判中到庭之情形,其書面陳述又合於刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款所定具有可信之特別情形,則應例外容許其有證據能力。是外國公務員所製作之文書或無法於審判中到庭之被告以外之人就其親自見聞或經歷情事所為書面陳述,而當事人對其證據能力發生爭議者,法院應適用同法第一百五十九條之四第三款規定,審酌其是否在「可信之特別情況下」所製作之文書,以作為判斷有無證據能力之基礎,並應將其依據上述規定審酌之具體情形及其結論於判決理由內加以論述說明,始為適法。依卷內資料及原判決所載,卷附上訴人所提出證人劉女於九十二年八月十五日出具之聲明書經福建省霞浦縣公證處公證員立具公證書予以公證,並由財團法人海峽交流基金會證明該公證書為真正,有上開證明書、福建省霞浦縣公證處公證書及財團法人海峽交流基金會證明書存卷可稽。上訴人嗣並提出劉女之戶籍證明書資以佐憑。原判決理由第貳欄一之(六)亦說明:上訴人雖一再聲請傳喚劉女到庭為證,然其業經遣反大陸地區,經多次透由財團法人海峽交流基金會函轉傳票,仍未出庭等旨,即顯然無法於審判中傳訊劉女到庭接受詰問。劉女之警詢陳述既有前開瑕疵,則該「聲明書」是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定?攸關其有無證據能力之認定,自應詳予闡明釐清。乃原判決謂︰上開公證書等書面均未附有劉女身分證明文件,而其書面陳述與警詢所述明顯迥異,檢察官亦反對該書面具證據之適格,應認其書面陳述為無證據能力云云,而未就其是否具有上揭傳聞法則之例外情形予以說明論斷,即予排除,亦嫌理由欠備。
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