【實務見解掃描】刑事訴訟法 – 不利益變更禁止原則 (上)

一、目的
所謂不利益變更禁止原則，是指由被告上訴，或為被告利益上訴者(他造未為被告之不利益上訴)，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，目的在於避免被告畏懼上訴可能會遭受更重刑之判決，而確保被告上訴自由權之行使。

二、定義
由被告上訴或為被告利益而上訴者，除了因為原審適用法條不當而撤銷原審判決者，二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。而所謂適用法條不當，指的是對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含之。

(二)二審法院自為第一審判決(§369Ⅱ)，因為是第一審判決，所以不適用。

這裡要解釋一下，§369Ⅰ但書講說：如果原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。這在講啥？舉例給你看，伊谷被檢察官起訴竊盜罪，一審法院看了看之後，認為這個【不應該在我這邊起訴(管轄錯誤)】或這個【之前判過了啦靠(免訴)】或這個【之前有一個不起訴處分了(不受理)】，一審法院就做了一個形式判決駁回掉。結果檢察官認為：哪有！這你管轄的捏或沒判過啦靠，或不起訴跟這件又沒關係，就上訴到二審去了，結果二審法院認為檢察官大哥是對的，這時候二審法院就可以依照§369Ⅰ先撤銷原判決，然後依同條項但書發回一審。那問題就在這啦：伊谷可不可以跑出來說，ㄟ，第一審給我管轄錯誤、免訴、不受理判決耶，你二審這樣撤銷掉一審判決，對我很不利益耶，還我管轄錯誤、免訴、不受理判決。結論是不行。
理由有兩種論述方式：
1.林俊益老師認為：
一審作的是「形式判決」，根本無刑之諭知，沒有刑之諭知就沒有刑的輕重比較，所以當然無§370之適用。
2.黃東熊老師認為：

管轄錯誤、免訴、不受理判決被告本來就不能上訴了，因為你被告本來就沒有訴之利益了，所以一定是對面的檢察官上訴的，是檢察官為了你不利益上訴的，就沒有§370之適用。

◎爭點：不利益變更禁止原則與更審第二審間之關係
案例：被告因犯強盜案件，經地方法院判處九年有期徒刑，被告提起第二審上訴，高等法院判處七年九月有期徒刑，被告不服判決再提起第三審上訴，最高法院撤銷並發回第二審高等法院，高等法院於更一審判處七年十月有期徒刑，被告認為高等法院之更一審判決重於前次七年九月有期徒刑之第二審判決，有違刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之要求，因而提起第三審上訴。

實務見解：
※100年台上字第2160號判決
(五)、刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」所謂原審判決，係指第一審判決而言，並不包括經本院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。查謝騰賦不服上訴審之判決，提起第三審上訴，經本院撤銷其上訴審部分之判決，發回原審法院更審，是該更審前該部分之第二審判決，既經本院撤銷，已失其效力，原審更審後之判決自不受其拘束，無其所謂不利益變更禁止之適用。
※88年台上字第7216號判決
又按刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」其所謂原審判決係指第一審判決而言，並不包括經最高法院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。

也就是實務見解認為，若第三審法院撤銷第二審法院判決而發回第二審更審時，實務認為此時第二審法院仍須受到刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之拘束，惟並非受到更審案件之第二審法院前次判決之拘束，而是受第一審判決之拘束。

學說見解：認為此時仍有不利益變更禁止原則之適用，否則將不能符合該原則「保障被告得以無所顧忌而自由行使上訴權」之設立意旨。

◎考古題觀摩

甲犯強盜罪且造成被害人死亡，檢察官乃以強盜致死罪將甲起訴。第一審法院認甲之犯行成立，論以強盜致死罪，科處無期徒刑。案經第一審法院依職權逕送上訴，第二審法院認甲所犯之行為事實，應成立強盜殺人罪，且甲罪大惡極，乃撤銷第一審判決，改依強盜殺人罪判處死刑。經第三審法院進行死刑辯論，認甲之犯行，第二審判決論以強盜殺人罪，容有疑慮，尚應查明，乃撤銷原判決發回更審。第二審法院審理後，亦認甲所犯為強盜致死罪，但改判量處死刑。試問：

(一)第二審法院之更審判決是否違誤？（15 分）

(二)更審判決經上訴第三審，第三審法院應如何處置？（15 分）

【102年司法官】

◎考古題觀摩

被告因犯強盜殺人罪，遭檢察官起訴，第一、二審法院均認定被告所犯之犯罪成立，判處被告無期徒刑，案經依法職權上訴第三審法院。經第三審法院審理，認原審證據調查尚有未臻完備之處，乃為撤銷原判發回更審之判決。由於本案各審級之上訴關係，均非由當事雙方所為之，而是法院依職權之上訴。案經發回第二審法院更審，審理之後，仍認被告強盜殺人事實成立，改處死刑。第二審法院之更審判決是否違誤？理由何在？

【94年律師】

參、要件
一、由被告上訴或為被告上訴且有上訴理由
僅有由被告上訴或為被告上訴且有上訴理由時，才有此原則之適用。另外，如果兩造皆上訴，代是檢察官上訴不合法或無理由時，仍有此原則之適用。若檢察官為被告利益而上訴時，仍有適用。

二、需他造當事人未對被告不利益提起上訴，或他造雖提起上訴但上訴為不合法或無理由。

◎考古題觀摩
B 59 公訴案件經第一審判決後，提起第二審上訴。試問下列何種合法上訴情形，適用刑事訴訟法第 370條的不利益變更禁止原則，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑：
(A)僅檢察官為被告之不利益提起上訴，且被告或其他上訴權人並未為被告之利益提起上訴
(B)檢察官為被告之利益提起上訴，且被告之配偶亦為被告之利益而提起上訴
(C)檢察官為被告之不利益提起上訴，且被告亦提起上訴
(D)檢察官為被告之不利益提起上訴，且被告之配偶亦為被告之利益提起上訴

【100年司法官】

三、事實一致性
不利益變更禁止的意涵，乃在於評價關係的限制性規定，故其係以基礎事實的不變關係為基礎，倘若上訴審與原審間就基礎事實之認定不具有一致性，即無所謂不利益變更禁止原則之適用。

四、法律評價一致性
對於案件事實的法律適用，審級間並無歧見，對於罪的認定及法條的適用關係，如果有罪名或適用法條之變更，即無不利益變更禁止原則之適用。具體表現就是§370Ⅰ但書。

五、加重與減輕之事由認定的一致
當同一事實的同一罪名認定，若有涉及特別是刑總的加重或減輕規定時，若上訴審與原審對於加重或減輕規定認定不一致時，即無不利益變更禁止原則之適用。具體表現也在§370Ⅰ但書。

◎爭點：§370Ⅰ但書，非因原審判決「適用法條不當」而撤銷判決
那有什麼情形是適用法條不當？主要重點如下：
一、同一條文前後段罪名之變更

※80年台上字第4481號判決
刑事訴訟法第三百七十條由被告上訴或為被告利益上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者不在此限，所謂「適用法條不當」，於某一法條有前後段之規定，前後段之罪名及刑度均不相同，下級審法院有誤用情事，上訴審法院予以糾正改判者亦屬「適用法條不當」，即應適用同條但書規定，不受不得諭知較重於原審判決之刑之限制。本件因上訴人違法執行醫療業務，致被害人左眼之視能毀敗，第一審法院依刑法第二百八十四條第二項前段（「前段」二字漏引）之「致普通傷害」論處，自屬違法，原判決將該違法之判決撤銷，改依同條項後段之「致重傷」論處，揆之上開說明，諭知較重於第一審法院所處之刑，於法洵無不合。

二、原審適用酌法條不當
※29年上字5380號判例
刑事訴訟法第三百六十二條但書所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一審所引用之刑法法條者，皆包括在內，原審以第一審適用酌減法條為不當，改判以較重之刑，自屬適法。

三、未適用刑法§59，卻量處法定刑以外之刑
※44年台上字第320號判例
第一審概認係公務上持有物，固屬欠合，而其未引刑法第五十九條即予量刑在法定最低刑期以下，尤屬違法，遂予撤銷其判決，改依刑法第五十六條，第三百三十六條論上訴人呂阿義以連續侵占公務上所持有之物罪，處有期徒刑一年，認事用法尚無違誤。上訴意旨，乃以第一審判處上訴人有期徒刑六月，係由刑法第三百三十六條第一項之最低刑減輕而定，雖漏引同法第五十九條，惟已於理由內說明情堪憫恕，為法條之漏列而非適用法條之不當，原審不據第一審判決理由加一法條，而諭知較重於第一審判決之刑，即屬違背刑事訴訟法第三百六十二條之限制。且上訴人合於緩刑條件而不准予宣告緩刑，均屬不當云云。然查原審以第一審判決未用刑法第五十九條，而量處法定最低限度以下之刑，顯係適用法條不當，因予撤銷，仍依刑法第三百三十六條量處最低度之刑，縱較第一審所判為重，按諸刑事訴訟法第三百六十二條但書，究非不合。至對於被告應否宣告緩刑，法院有自由裁量之權，即不予宣告緩刑，亦不能謂為違法。

四、誤共同正犯為教唆犯
※26年渝上字第48號判例
原審雖因上訴人提起第二審上訴，撤銷第一審判決，而諭知較重於第一審判決之刑，但原審係因第一審判決未依共同正犯論擬，誤以教唆犯處斷，顯係適用法條不當，將其撤銷改判，自不受刑事訴訟法第三百六十二條前段之限制。

五、刑法分則之法條變更
※80年上字第4059號判決
本院按刑事訴訟法第三百七十條但書所謂「原審判決適用法條不當」，係指第一審所引用之刑法法條不當應變更者，皆包括在內。原審以第一審適用刑法第三百二十八條第一項論處罪刑為不當，援引刑法第三百三十條第一項改判以較重之刑，自屬適法，而不受刑事訴訟法第三百七十條前段不利益變更禁止之限制。上訴意旨，仍執陳詞爭辯，謂其並無攜帶兇器，施以強暴等語，徒就原審認事採證之職權行使，指摘為違法，難認為有理由。

六、原審量刑不當：非法律上加重事由之量刑事實之認定變更，是否亦有不利益變更禁止適用？
※103年台上字第3077號判決 (刑法§59)
由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。倘犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第五十九條之規定而酌減其刑，即屬適用法條失當。杜展僑所犯原判決附表一編號19販賣第三級毒品罪部分，檢察官固未為其不利益提起第二審上訴，惟原審法院認定杜展僑知道毒品對人體及社會之危害，竟牟私利販賣予他人，並無任何證據顯示其有不得不為此犯行之原因，客觀上即無犯罪情節堪以憫恕之特殊事由，第一審法院適用刑法第五十九條規定為不當，因而諭知較重於第一審判決之刑，依上開說明，並無違法。

※103年台上字第679號判決 (刑法§59)
刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。而是否援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，乃事實審法院裁量之職權，茍無濫用，又未違反罪刑相當原則，即不得任意指為違法。又刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此但書所謂「原審判決適用法條不當」，本不以刑法分則之各罪法條為限，刑法第五十九條既屬總則關於酌減被告之刑之特別規定，其適用並有上開法定要件之限制，第二審認第一審判決適用本條酌減被告之刑不當，予以改判處較第一審更重之刑，依上開刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，自無不合。

※93年台上字第2578號判決 (刑法§57)
刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。所謂適用法條不當，固非專指刑法分則之法條而言，凡變更第一審所引用之刑法法條者，皆包含之。而刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，重所當重，輕所當輕，使罪當其刑，而刑當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，自亦有其適用。然在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。否則，如許上級審法院對下級審法院就量刑之當與不當，自為主觀認定，而未加尊重，將使不利益變更禁止原則之精神減損無遺。又法院於依刑法第五十七條審酌科刑時之一切情狀時，尤應注意正當法律程序精神之維護，亦即仍應依刑事訴訟法第二條第一項之規定，對被告有利及不利之情形予以考量而未有所偏。此種對於行為人有利及不利之情形均予權衡之原則，仍應為刑罰裁量之法院所遵守。

七、重罪變輕罪，量刑卻更重？
舉例：A在一審被判搶奪罪，處有期徒刑一年；A上訴到二審，二審認為事實沒變，但認應成立竊盜罪，判一年五個月。
(一)柯耀程老師認為：
刑法對於具體事實成罪規定的構成要件，通常係以同罪質的規範，而因不同條件為不同程度的同類型規定，例如殺人罪與激於義憤殺人罪或生母殺嬰罪；或有構成要件係屬對於具體事實作昇層性規範，例如：傷害、重傷害、殺人等昇層關係。在此種法律適用的關係下，如果上訴審法院認定屬於較原審法院為重或屬上昇層次的構成要件適用時，此時法律適用既屬於法條適用的變更，亦屬於罪質的不同，譬如原審認定傷害既遂，而上訴審認為是殺人未遂，此時即無不利益變更禁止之限制。但是！如果上訴審認定之法律適用是屬於較輕或降層的規範時，雖在法條適用上或有變更，但此種變更仍是朝向罪質較輕的變更，仍應受不利益變更禁止之保護。

(二)實務見解亦同：
※86年台上字第3763號判決
刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用；故第一審判決認定有牽連犯關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決認定上訴人觸犯刑法第二百十五條之業務上登載不實罪及第三百四十二條第一項之背信罪而依牽連犯規定論處背信罪刑，上訴人提起第二審上訴，原判決認定登載不實部分犯罪不成立，僅論以背信罪，但仍科以第一審判決所處宣告刑而未說明理由，依上揭說明，難謂與罪刑相當及不利益變更禁止二原則之旨意相符，且有理由不備之違誤。

※102年台上字第2047號判決
然查刑事訴訟法第三百七十條但書關於禁止不利益變更原則例外規定之所謂適用法則不當，係指第一審、第二審認定客觀之犯罪事實相同，但第二審認第一審適用之法條不當而有所變更而言。倘第二審認定客觀之犯罪事實情節輕於第一審，並適用相同法條，卻仍量處與第一審相同之刑，無異諭知較第一審為重之刑，即屬違背同條前段不利益變更禁止之原則。本件原判決雖與第一審判決就事實五部分同引用刑法第二百二十二條第一項第三款之法條，但原審由第一審之「刑法第二百二十二條第一項第三款對於精神障礙之人為強制性交既遂罪及刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪，依想像競合關係從一重以刑法第二百二十二條第一項第三款對於精神障礙之人為強制性交既遂罪論處」，改認「剝奪他人行動自由罪係另行起意，應分論併罰」，就強制性交部分而言，其實質上客觀之犯罪事實蘊含情節已輕於第一審，故原判決撤銷第一審此部分之判決，仍科以第一審判決所處相同之刑即有期徒刑8年，難謂與刑事訴訟法第三百七十條規定不利益變更禁止原則之旨意相符。

八、連續犯次數認定之變更
※最高法院 82 年度第 7 次刑事庭會議
提案：原刑六庭提案：
某甲夥同某乙，先後行竊他人之自用小客車兩台，第一審法院據以依共同連續竊盜罪，判處某甲有期徒刑陸月，某甲不服上訴第二審，經調查結果，認甲、乙兩人除上開犯行外，另共同竊取他人小貨車乙輛，應為共同連續竊盜三次，因認第一審判決認定僅有兩次竊盜事實為不當，予以撤銷改判，諭知某甲共同連續竊盜處有期徒刑捌月確定，檢察官以第一審判決後，僅某甲為自己利益提起上訴，雖第二審判決以某甲有竊盜三次犯行，而第一審判決誤認為僅有二次，予以撤銷改判，但仍以共同連續竊盜論罪，其適用法條與第一審判決無異，第一審判決即無適用法條不當之情形，乃竟改判有期徒刑捌月，與刑事訴訟法第三百七十條之規定不合，顯屬違背法令，呈經檢察總長提起非常上訴，是否有理由，有甲、乙兩說：

討論意見：
甲說：
按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑。非常上訴難謂有理由。

乙說：
按由被告上訴或為被告利益上訴者，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文，即學說上所謂「不利益變更禁止」之原則，某甲夥同某乙，連續兩次竊取他人自用小客車兩台，經第一審法院以共同連續竊盜罪，判處有期徒刑陸月，某甲不服提起第二審上訴，第二審判決以第一審漏未審酌某甲尚另竊取他人小貨車乙輛，予以撤銷改判，仍適用第一審法條，論以連續犯，乃竟判處有期徒刑捌月，量刑較第一審判決為重，又未說明諭知加重理由，顯有達上述不利益變更禁止之原則，非常上訴為有理由。

決議：採甲說。