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【實務見解掃描】
刑事訴訟法 – 認罪協商之最新實務見解(下)
◎伊谷

伍、不得為協商判決之情形
※法院辦理刑事訴訟協商程序案件應行注意事項
§7
刑訴法第四五五條之四第一項第三款所謂「合意顯有不當」,例如:被告雖已認罪,惟法院認應諭知無罪之情形。又第五款所謂「法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者」,例如:檢察官以被告涉有刑法第三二○條第一項竊盜罪嫌提起公訴後,檢察官與被告達成協商合意,被告承認檢察官起訴之竊盜罪,惟法院認被告應構成刑法第三四九條第一項贓物罪之情形。(刑訴法四五五之四第一項第三款、第五款)

§8
檢察官起訴或聲請簡易判決處刑之案件,如被告係犯數罪,且有裁判上一罪關係,而被告僅就較輕之犯罪事實認罪者,因被告尚有其他較重之犯罪事實,依刑訴法第四五五條之四第一項第六款規定,法院即不得為協商判決;如被告所犯數罪應分論併罰,雖有部分犯罪係屬第四款不得聲請協商判決者,法院仍得就其他部分犯罪為協商判決,惟協商合意內容含「被告願受緩刑宣告」之情形,而嗣後應依刑法第七十五條第一項第二款撤銷緩刑宣告者,可認有刑訴法第四五五條之四第一項第三款「合意顯有不當」之事由,即不宜為協商判決。(刑訴法四五五之四第一項第三款、第六款)

※臺灣高等法院暨所屬法院 93 年法律座談會刑事類提案第 34 號
法律問題:
檢察官聲請簡易判決處刑之案件,經法院改行協商程序,則法院所科之刑應受刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項之規範(即以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限)或仍受刑事訴訟法第四百四十九條第三項之規範(即以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限)?

討論意見:
甲說:
案件既已改行協商程序,即應受協商程序之規範,並不論該案原係經檢察官提起公訴或係聲請簡易判決處刑而有不同。況該原聲請簡易判決處刑之案件,有係不得或不宜以簡易判決處刑而應依通常程序審理之情形,若法院所科之刑仍受刑事訴訟法第四百四十九條第三項之規範,顯不適宜。

乙說:
檢察官聲請簡易判決處刑之案件,法院雖改依協商程序處理,惟本質上,該案仍係屬聲請簡易判決處刑之案件,以受刑事訴訟法第四百四十九條第三項科刑範圍之限制為宜。

初步研討結果:多數採甲說。
審查意見:採甲說。
研討結果:
(一) 討論意見甲說第二行末句「有係不得或不宜以簡易判決﹒﹒﹒」修正為「係有不得以簡易判決﹒﹒﹒」。
(二) 照審查意見通過。

※臺灣高等法院暨所屬法院 101 年法律座談會刑事類提案第 41 號
法律問題:
數罪併罰之案件,檢察官與被告及其辯護人就各罪協商之刑度均為2年以下有期徒刑,惟合併定應執行刑逾有期徒刑2年時,法院可否依該協商合意而為判決?

討論意見:
甲說:肯定說。
(一)協商程序係針對數罪分別進行,故刑事訴訟法第455條之4第2項所定「法院為協商判決所科之刑,以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」,自係以各罪為基準所為之限制,而非定應執行刑時之限制。
(二)且該數罪若係分別起訴,且分別經協商程序而為判決,將來法院裁定定其應執行刑時,亦無只得定應執行刑為2年以下有期徒刑之限制,而可見若認數罪合併起訴之協商判決有該等限制,分別起訴、分別協商判決則無該等限制,顯不一致。


乙說:否定說。
(一)按刑事訴訟法第455條之4第2項明定「法院為協商判決所科之刑,以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」,又參酌該項之立法理由為「因協商判決係不經言詞辯論之判決,對被告接受通常審判程序之權利多所限制,故必須對其宣告之刑度,有一定之限制,始符程序實質正當之要求。爰參考義大利刑事訴訟法第444條第1項之立法精神,於本條第2項一併明定協商判決所科之刑以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金者為限」,此由同法第455條之2第1項規定將重罪排除在得進行協商程序之外,亦可得知,是以該條項所定協商判決所科之刑之限制,在數罪併罰案件,自指合併定應執行刑而言。

(二)又依刑法第74條第1項規定,緩刑宣告之前提係以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而在數罪併罰之情形,該宣告係指數罪合併定其應執行之宣告刑,準此,刑事訴訟法第455條之4第2項,將「緩刑」、「2年以下有期徒刑」、「拘役」、「罰金」並列,而緩刑既受應執行刑為2年以下有期徒刑之限制,則該項所指之「2年以下有期徒刑」,在數罪併罰案件,亦應指數罪併罰合併定應執行刑,解釋上始為一致。


初步研討結果:乙說 9  票;甲說 4  票,採多數說,乙說。
審查意見:
依刑事訴訟法第455條之4第2項規定意旨,並未排除數罪併罰案件,且各罪協商之刑度均為2年以下有期徒刑、定應執行刑超出2年之情形,亦未以該案必宣告緩刑為限。故認以甲說為當。
研討結果:照審查意見通過(實到 74 人,採甲說 34 票,採乙說 26 票)。

陸、法院之裁判

一、裁定駁回協商判決之聲請
§455-6
Ⅰ.法院對於第四百五十五條之二第一項協商之聲請,認有第四百五十五條之四第一項各款所定情形之一者,應以裁定駁回之,適用通常、簡式審判或簡易程序審判。
Ⅱ.前項裁定,不得抗告。

二、法院為協商判決
§455-4Ⅱ
除有前項所定情形之一者外,法院應不經言詞辯論,於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑,以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。

三、裁判之製作與送達
§455-8
協商判決書之製作及送達,準用第四百五十四條、第四百五十五條之規定。

§454
Ⅰ.簡易判決,應記載下列事項:
一、第五十一條第一項之記載。
二、犯罪事實及證據名稱。
三、應適用之法條。
四、第三百零九條各款所列事項。
五、自簡易判決送達之日起十日內,得提起上訴之曉示。但不得上訴者,不在此限。
Ⅱ.前項判決書,得以簡略方式為之,如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條,與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者,得引用之。

§455
書記官接受簡易判決原本後,應立即製作正本為送達,並準用第三百十四條第二項之規定。

§314Ⅱ
前項判決正本,並應送達於告訴人及告發人,告訴人於上訴期間內,得向檢察官陳述意見。

※臺灣高等法院暨所屬法院 95 年法律座談會刑事類提案第 43 號
法律問題:
第一審科刑之協商判決如無合法之上訴,於何時確定?


討論意見:
甲說:於協商判決生效時即確定。
依刑事訴訟法第455條之10第1項規定:「依本編所為之科刑判決,不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一,或協商判決違反同條第2項之規定者,不在此限。」科刑之協商判決原則上係不得上訴之判決。既無依同條項但書所提之上訴,於協商判決生效時即確定。


乙說:於上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。
刑事訴訟法第455條之10第1項之規定,係對於科刑之協商判決,限制僅得以同條項但書情形為由提起上訴,且依同法第455條之1第1項準用同法第349條規定之上訴期間。則在上訴期間屆滿前,上訴權人仍得依刑事訴訟法第455條之10第1項但書為上訴。故應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。


初步研討結果:採乙說。


審查意見:
(一)增列丙說:折衷說。
丙說:題旨所謂「無合法之上訴」,可分為「無人提起上訴」與「有人提起上訴但不合法」二種情形,茲分別說明如下:

1.無人提起上訴
(1)依刑事訴訟法第455條之10第1項規定:「依本編所為之科刑判決,不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一,或協商判決違反同條第2項之規定者,不在此限。」可知,第一審科刑之協商判決,原則上,均不得上訴,例外時即上開條文規定後段情形,始得上訴。茲分別說明如下:茼p係「不得上訴之情形」,由於法條規定:「不得上訴」,判決即告確定,並無上訴期間之問題,是以第一審科刑之協商判決,於判決生效時確定。

(2)如係「得上訴之情形」,而無人提起上訴者,由於上訴期間屆滿前,上訴權人仍得依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴,有上訴之可能性,是以第一審科刑之協商判決,應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。

2.有人提起上訴但不合法
(1)如係「不得上訴之情形」,由於法條規定:「不得上訴」,判決即告確定,並無上訴期間之問題,縱有人提起上訴,其上訴係法律上不應准許者,其上訴並不合法,且不合法之上訴,亦不足以阻斷原判決之確定,是以第一審科刑之協商判決,於判決生效時確定。

(2)如係「得上訴之情形」,而有人提起上訴,但其上訴並不合法,其情形如下:
A.上訴不合法律上之程式者:例如
a.已逾上訴期間由於上訴期間屆滿前,上訴權人仍得依刑事訴訟法第455條之10第1項但書之規定提起上訴,有上訴之可能性,是以第一審科刑之協商判決,應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。
b.被告在上訴前死亡被告在上訴前死亡,訴訟主體不存在,其上訴並不合法,第二審法院應以判決駁回之(刑事訴訟法第367條)。被告業已死亡,判決書不送達,全案歸檔,本案永無確定之時。


B.上訴為法律上不應准許者:例如
a.非上訴權人之上訴(如告訴人、告發人、被害人之上訴)。
b.被告之法定代理人或配偶、原審之代理人或辯護人為被告之不利益而提起之上訴。
c.原審之代理人或辯護人違反被告明示之意思而提起上訴。上開三種情形,其上訴並不合法,且不合法之上訴,不足以阻斷原判決之確定,是以第一審科刑之協商判決,應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。


C.上訴權已經喪失者:例如
a.捨棄上訴權者,判決應以上訴權人上訴期間最後屆滿時確定。
b.撤回上訴者,判決於撤回上訴時確定。

2.採丙說。

研討結果:
照審查意見通過。(經付表決結果:實到 68 人,採丙說 58 票,因已逾半數未再就甲說及乙說表決。)

柒、協商判決之上訴
一、原則:不得上訴
§455-10
Ⅰ.依本編所為之科刑判決,不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一,或協商判決違反同條第二項之規定者,不在此限。
Ⅱ.對於前項但書之上訴,第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。
Ⅲ.第二審法院認為上訴有理由者,應將原審判決撤銷,將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。


二、例外:有§455-10Ⅰ但書之情形
(一)§455-4Ⅰ有下列情形之一者,法院不得為協商判決:
一、有前條第二項之撤銷合意或撤回協商聲請者。
二、被告協商之意思非出於自由意志者。
三、協商之合意顯有不當或顯失公平者。
四、被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者。
五、法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者。
六、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。
七、法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。
(二)【法院未依協商範圍為判決】或【法院科刑範圍超過緩刑、二年以下有期徒刑者】
§455-4Ⅱ「法院為協商判決所科之刑,以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」

三、上訴審之調查
先注意,如果是簡易案件,其第二審屬於地方法院合議庭管轄;但如果是普通程序之案件,而雖於協商判決由獨任法官為之,仍係上訴於高等法院。
(一)調查範圍
二審法院僅就上訴理由所指摘之事項為限。

§455-10
Ⅱ.對於前項但書之上訴,第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。
Ⅲ.第二審法院認為上訴有理由者,應將原審判決撤銷,將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。

(二)第二審程序

§455-11
Ⅰ.協商判決之上訴,除本編有特別規定外,準用第三編第一章及第二章之規定。
Ⅱ.第一百五十九條第一項、第二百八十四條之一之規定,於協商程序不適用之。

準用上訴通則與第二審程序之規定。但如認上訴有理有者,此時不準用§369Ⅰ,而是依據§455-10Ⅲ將原審判決撤銷,將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。

※臺灣高等法院暨所屬法院 94 年法律座談會刑事類提案第 30 號
法律問題:
甲因連續施用毒品案件經檢察官提起公訴,於第一審法院言詞辯論終結前,檢察官依刑事訴訟法第455條之2第1項之規定聲請法院改依協商程序而為判決,第一審法院爰依同法第455條之3第1項規定,不經言詞辯論,當庭諭知於翌日下午4時宣示判決。未料甲於法院依協商程序訊問後,法院宣判前,復為警查獲施用毒品之犯行,且與前經協商程序所認之罪間有連續犯之裁判上一罪關係,檢察官可否援引同法第455條之10第1項但書、第455條之4第1項第6款規定,以甲有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實未經法院審酌,提起上訴?第二審法院又應如何處理?


討論意見:
甲說:【不得提起上訴;上訴不合法,第二審法院應以判決駁回上訴。】
甲多次施用毒品之行為,均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪,其所觸犯之刑罰種類、刑度、犯罪情節均相同,亦無輕重之分,自與刑事訴訟法第455條之4第1項第6款所稱之「其他較重之裁判上一罪」之情形不符。故本件檢察官提起上訴為法律上不應准許,第二審法院應依刑事訴訟法第455條之10第1項、第367條之規定,以判決駁回之。

乙說:【可提起上訴;上訴合法,第二審法院應將原審判決撤銷,並發回第一審法院依判決前之程序更為審判。】
按刑法第56條之連續犯雖以一罪論,但得加重其刑至二分之一,其加重多寡,當與連續犯行次數之多寡有關,故同一連續犯案件,其所認定犯行次數較少者,與所認定犯行次數較多者,兩者適用之連續犯刑罰法條,就形式上觀之,雖無差異,但實質上其法條所含刑罰輕重之程序,顯有不同,故第二審法院所認定連續犯之次數,倘較第一審法院所認者為多,則第一審判決適用之連續犯刑罰法條,實質上即難謂當,依照刑事訴訟法第370條但書之規定,第二審自得諭知較重於第一審判決之刑;最高法院82年度第7次民刑事庭會議決議可資參照。上開總會決議雖係針對「不利益變更禁止」原則加以說明,惟該決議亦揭明連續犯形式上雖係適用同一刑罰法條論處,然實質上其法條所含刑罰輕重則顯有不同,故被告雖經第一審論以連續犯刑罰法條,然第二審法院認其犯行次數較第一審所認者為多時,仍屬有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予斟酌之違法,自與刑事訴訟法第455條之4第1項第6款之規定相當,得為協商判決之上訴理由。本件上訴為有理由,第二審法院應依刑事訴訟法第455條之10第3項規定,撤銷原審判決,並將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。


丙說:【可提起上訴;上訴合法,第二審法院將原審判決撤銷,並自為判決。】
理由與乙說同。惟因協商部分之事實及併案部分之事實均已明確,發回第一審法院並無實益,故第二審法院可依刑事訴訟法第369條第1項規定,將原審判決經上訴之部分撤銷,就該案件自為判決。


初步研討結果:多數採乙說。
審查意見:採乙說。
研討意見:採乙說。

※最高法院103年度第11次刑事庭會議決議
法律問題:
依刑事訴訟法第七編之一協商程序所為之科刑判決,在以同法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一,或違反同條第二項之規定者,提起第二審上訴經判決後,是否得上訴於第三審?


一、甲說(即肯定說):
協商判決與簡易判決不同,並未規定僅得為第二審上訴,故理論上若合乎第三審上訴之要件者,非不得提起第三審上訴(林永謀先生著刑事訴訟法釋論中冊第六五六頁,同此見解)。又刑事訴訟法(下同)第三百七十五條規定,不服高等法院之第二審或第一審判決而上訴者,應向最高法院為之,除第三百七十六條所列各罪之案件,不得上訴於第三審法院外,並無限制不得上訴第三審之規定。而容許當事人對違法判決以上訴程序救濟,本即為上訴制度之功能所在,立法者所禁止者係任意之上訴,對於違法判決自無禁止之理。否則反須以非常上訴程序救濟或糾正,徒增訟累,不合訴訟原則,並且侵害審級利益。


二、乙說(即否定說)
協商判決之上訴,依第四百五十五條之十一第一項規定,除本編有特別規定外,準用第三編第一章及第二章之規定。既未準用第三編第三章關於第三審之規定,依明示其一,排斥其他原則,協商判決應不得上訴於第三審。況須有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款情形之一,或協商判決違反同條第二項之規定者,方許提起第二審上訴。其中第四百五十五條之四第一項第三款、第五款所定協商之合意顯有不當或失公平,及法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者,即涉及事實認定與量刑之職權裁量,為絕對不得上訴事項,無非在求裁判之迅速確定,而第二審則不涉此認定。加以同條第二項規定,協商判決例外可以上訴者,第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限,為事後審,非一般之覆審制,亦非續審制,第二審縱認上訴為有理由,依同條第三項規定,亦僅能撤銷發回,不自為審判,其功能及構造幾與第三審同,自無再許提起第三審上訴之必要。蓋現行法增訂協商程序,立法目的乃因採改良式當事人進行主義制度後,第一審原則上採合議制,並行交互詰問,對有限之司法資源造成重大負荷,則對無爭執之非重罪案件,宜明案速判,以資配合,故原則上限制上訴,並在上訴審之第二審定為事後審,排除第三審上訴程序之適用甚明。

以上二說,應以何說為當?請公決

決議:
採乙說。

◎考古題觀摩
檢察官以甲、乙共犯搶奪罪,將渠等起訴。乙於法院審理時,表明願意接受有期徒刑一年之處罰,且可配合檢察官出庭作證證明甲共同參與搶奪之犯罪事實,檢察官即與乙及其辯護人就上述事項達成協議,並據此向法院聲請改行協商程序而為判決。嗣乙於甲之案件審理時,對甲之涉案情形證稱記憶不清。檢察官以乙違反其與檢察官之協議,而撤回協商之聲請,惟法院以檢察官既已與乙達成認罪及刑度協商之合意,故仍對乙為訊問,並告以所認罪名、法定刑度及所喪失訴訟權利而為協商判決。檢察官遂以其已撤回協商之聲請,法院依法不得對乙為協商判決為由而提起第二審上訴。高等法院認為乙配合擔任證人證明甲犯罪,並非刑事訴訟法所定之檢察官得與被告協商事項,檢察官撤回協商聲請不生效力,檢察官之上訴理由於法無據,視同未敘述具體理由,故未經言詞辯論,即以上訴不合法而判決駁回。試問:(25 分)
(一)第一審協商判決有無違誤?
(二)第二審法院之判決有無違背法令?
(三)檢察官不服第二審判決,得否提起第三審上訴?
【98年律師】

◎考古題觀摩
甲因涉嫌傷害被提起公訴。甲起初一直否認犯罪,直到審判期日,甲始向法院表示願意認罪,但希望進行協商。審判長徵詢檢察官意見後,即同意雙方進行協商並裁定休庭。檢察官及甲即於法庭內進行協商,最後協商合意成立。檢察官即聲請法官為協商判決,而由受命法官獨任依合意內容判甲有期徒刑六個月,緩刑二年,並宣告沒收供犯罪所用之工具。被告以合意內容並未包括沒收而提起上訴。第二審法院認為該上訴違反刑事訴訟法第455條之10規定,以上訴不合法而駁回。本案確定後,檢察總長發現甲曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,依法不得宣告緩刑,而第一審判決並未就甲曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之事實依職權調查,因而提起非常上訴。請依題旨回答下列問題:(25分)
(一)協商程序有無違法之處?
(二)第二審判決之合法性及有無理由?
(三)非常上訴之合法性及有無理由?
【97年司法事務官】

◎即時例題演練
何謂協商程序之判決?其聲請之程序為何?其判決之效果如何?請分別說明。(25 分)
【97年身障三等法制】

※最高法院 103年台非字第 102 號刑事判決
按刑事訴訟法第七編之一規定之協商程序(即第四百五十五條之二至第四百五十五條之十一),固係仿效美國與義大利法例所制定,惟就協商程序之開啟而言,當事人係經法院同意後,於審判外進行求刑及相關事項之協商,並經雙方當事人合意且被告認罪,始由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決(參第四百五十五條之二第一項),足見法院不直接介入協商,以確保裁判之客觀性及公正性。而協商之類型,參諸同法第四百五十五條之四第一項第三款:「協商之合意顯有不當或顯失公平者」、第五款:「法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者」,不得為協商判決之規定,亦顯見我國之規定與美國法例不同,僅得就「量刑」部分為協商,不得就「罪名」為協商;且法院固須於協商之合意範圍內為判決,但協商判決所科之刑,仍以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限(參第四百五十五條之四第二項後段)。是此所謂之協商,本質上係一種條件之交換,當事人皆有其自己之考量。就檢察官而言,其重在國家刑罰之能否實現;就被告而言,則意在犯罪後如何量刑;而法院則係以中立之立場,依據卷證,審核協商之內容,如認合法、合理,即為協商判決,使「明案速判」,減輕法院案件負荷,並求被告儘早脫離訟累,復歸社會,以符訴訟經濟原則。故當事人既得以被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告,進行協商(參第四百五十五條之二第一項第一款),則協商程序顯係以被告之認罪換取國家刑罰權之讓步。而檢察官為避免刑罰所欲追求之公平正義蕩然無存,其與被告協商時,自不得同意與被告罪責顯不相當之刑(參檢察機關因應刑事訴訟法部分修正條文增訂協商程序辦理事項參考原則第三點第一項);從而,倘已達成協商之合意,當足認當事人雙方就被告之犯罪事實、罪責輕重及其他法定加重、減輕事由已全盤納入考量。又協商既係一種條件交換,基於當事人處分主義,固應予適度之尊重,但法院基於審判獨立之原則,如認協商內容不符法律規定(參第四百五十五條之四第一項)時,自不受當事人認罪及量刑協商之拘束,應裁定駁回協商之聲請,以維當事人權益(參第四百五十五條之六)。倘法院審核結果,認協商內容尚無違法或不當,並確認被告已知所認罪名、法定刑度及因適用協商程序所喪失之權利(含由法院依通常程序公開審判之權利、詰問證人及與其對質之權利、保持緘默之權利及依通常程序所得上訴之權利等),而於協商合意範圍內為判決,亦足認法院於為協商判決之時,已具體審酌被告犯罪之情形,核無不得為協商判決之消極事由,始於協商合意範圍內為判決,量處適度之刑。則法院既接受當事人之協議而為判決,當事人自應受其拘束,除有同法第四百五十五條之十但書所示情形外,自不許再事爭執而提起上訴;而法院既同意當事人所為之協商內容且為協商判決,亦應受所為協商結果之限制,縱判決確定後,發現有法定加重、減輕之事由,而協商判決疏未認定及說明,亦係該判決之疏漏是否違法、如何救濟之問題,要無認該判決量刑失衡,而得逕予裁定更正其刑可言。尤以判決確定後,發現另有法定加重事由,倘准予裁定更正其刑,其主刑經更定後必較原處之刑為重,不僅可能逾越協商程序須「於協商合意範圍內為判決」之規定,致破壞協商程序中被告以認罪換取國家刑罰權讓步之「量刑協商」本質;更嚴重損害保障被告訴訟權之憲法誠信原則,讓程序實質正當之基本要求形同虛設。從而,縱於協商判決確定後,始發覺被告為累犯,亦無適用刑法第四十七條、第四十八條前段規定更定(加重)其刑之餘地。

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