※臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第40號
一、提案機關：臺灣基隆地方法院

二、法律問題：
被告經法院宣告諭知其犯罪所得應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。惟卷內資料並未顯示被告有何財產，法院於該沒收、追徵之裁判宣示時，為保全沒收、追徵，是否應依職權調查被告或第三人之財產所在，依刑事訴訟法第133條之規定，扣押被告或第三人之財產？

三、討論意見：
甲說：肯定說。
依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70條之2規定，法院於諭知沒收、追徵之裁判宣示時，得沒收或追徵之財產尚未扣押或扣押尚有不足時，為保全沒收、追徵，應迅依職權，依刑事訴訟法第133條規定，予以扣押。

乙說：否定說。
(一)當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1項、第2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，依職權窮盡一切可能方法蒐集證據以發現真實之必要(最高法院91年度台上字第5846號判決、98年度台上字第4577號判決意旨參照)。依案卷內之資料既未顯示被告有何財產，法院自無於裁判宣示後，再依職權調查案卷外之被告財產狀況，並於查得財產後，依刑事訴訟法第133條規定，予以扣押之必要。又我國刑事訴訟法於92年修正後，刑事訴訟程序改採改良式當事人進行主義，關於證據之調查應以當事人為主，法院依職權調查證據，僅具有輔佐性、補助性，而不論係刑罰或沒收之執行，本應由代表國家之檢察機關為之，身為裁判者之法院，應本於中立之立場指揮訴訟，案卷內既無證據顯示被告另有財產，縱使有保全沒收或追徵之必要，亦應由檢察官提出證明，指出財產所在，再聲請法院扣押，否則若由法院依職權調查案卷外之被告財產，刑事訴訟程序恐又回到職權進行主義，與92年時修法意旨背道而馳。

(二)倘法院客觀上有相當理由足認被告或第三人有可能脫產，且屬急迫狀況者，亦可依刑事訴訟法第273條第1項第5款曉諭檢察官提出證據證明被告財產所在，聲請法院扣押。檢察官仍怠於舉證，法院無庸依職權調查財產所在。

(三)按刑事訴訟法第133條第2項規定：「為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。」此項規定，明定「必要時」得酌量扣押，可見法律賦予法院是否扣押之裁量權。且依法院應行注意事項70之8規定：「法官為保全證據、沒收、追徵，雖得親自實施扣押，但在現行加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據僅居於補充性、輔佐性之地位，法院實施扣押仍以受聲請為原則…。」故而，基於公平法院之地位，第二審法院於裁判宣示時，雖諭知沒收或追徵，而就得沒收、追徵之財產，尚未扣押或扣押有不足時，然如未經檢察官或被害人向第二審法院聲請扣押被告或第三人之財產者，則第二審法院即無庸依職權扣押被告或第三人之財產。

初步研討結果：採乙說。

四、審查意見：
(一)增列丙說。
丙說：折衷說。
1.法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70之2點之立法理由為「因應刑事訴訟法增訂第133條第6項之規定，配合增訂本點」。惟刑事訴訟法第133條第6項乃規定「依本法所為之扣押，具有禁止處分之效力，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押。」對於法院所為之扣押，明定具有禁止處分之效力；不知上開要點所訂「諭知沒收、追徵之裁判宣示時，得沒收、追徵之財產尚未扣押或扣押不足時，為保全沒收、追徵，應迅依職權，依刑事訴訟法第133條之規定，予以扣押」之規定，其依據何來？該注意事項之規定似有侵越母法之虞。甲說(肯定說)似乏依據。

2.如採乙說之否定說，法院不應依職權為扣押，則對於有維護公平正義及影響社會甚鉅、情況急迫等情事之案件，僅因被害人不知主張或檢察官疏未提出證明，能堅謂法院不應依職權為本設題之保全扣押，任令被告或第三人脫產乎？此當非新法沒收犯罪所得之本旨。因之，法院諭知「沒收被告犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額」，雖卷內並無被告財產之資料，惟法院本於職務立場，知悉媒體曾廣泛報導、影響公眾利益甚大、被告或第三人有可能脫產之急迫狀況時，即便檢察官未聲請或聲請不完全，法院仍得依職權扣押被告或第三人之財產。 
(二)採丙說。

五、研討結果：
(一)審查意見撤回。
(二)討論意見「甲說：肯定說」修正為「甲說」；「乙說：否定說」修正為「乙說」。
(三)採修正後乙說(經付表決結果：實到74人，採甲說0票，採修正後乙說70票)。

六、相關法條：
法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第70條之2，刑事訴訟法第133條、第163條第1項、第2項。