論公法契約與私法契約之區別 ◎子辛

因我國司法救濟程序區分為一般訴訟程序與行政訴訟程序兩種，因此一個契約為公法契約或私法契約將影響人民救濟時程序之選擇，而且我國行政救濟程序係採二級二審制與一般訴訟程序係採三級三審制亦有差異，是以契約性質之判定將成為訴訟程序中首要之判斷要素，是以本文將先介紹判斷公法契約與私法契約之各種標準，在論述目前實務及學說通說之見解。

一、公法契約與私法契約之各種判斷標準

（一）契約主體說

契約主體說之主要判斷方式論點是，應從參與契約之主體來加以觀察。其內容主要有兩種不同之說法：

1. 契約一方之當事人，若是國家或其他公權力主體者，且有關契約之內容（包括要件及法律效果）存有相關公法之規定者，該契約恆屬公法契約。此說主要立論點在於，國家並無選擇行為態樣之自由，是以對於公法所規定之事項，行政機關不得以私法契約之方式為之。

2. 契約當事人是否以高權主體之地位參與契約之締結。換言之，契約當事人必須是公法上特別法之主體，其所簽訂之契約，始得定性為公法契約。反之，若契約之當事人以私法權利主體之地位參與契約，特別是其所適用之法律規定對於任何人均有適用時，則為私法契約。此說主要立論點在於，公權力主體若在公法所賦予之權限範圍內有所行事者，其行為即具有公法性質，從而其所簽訂之契約，屬於公法契約。

（二）契約標的說

契約標的說認為，行政契約係設定、變更或消滅公法上法律關係之契約，則在判斷契約是否屬於公法契約時，應取決於「契約之標的」，自客觀上判斷契約內容之屬性，而非取決於契約當事人對於契約性質之判斷。然對於契約標的之認定，學說上仍有不同之見解，整理如下：

1. 規範事實理論：此說取決於契約所規範或約定之事實，視其是否為法律規範為公法或私法而定，該事實若為法律規範為公法者，則該契約係屬公法契約。

2. 特別法理論：此說著眼於契約所形成之「法律效果」或「法律關係」，認為該契約若專以成立、變更或消滅契約當事人與公權力之間法律關係者，為公法契約。契約是否形成與公權力之間之法律關係，應探求相關法律規定之意旨。契約標的所構成之權利或義務，若非任何人皆得取得或負擔者，而僅公權力作為特別法之主體所得享有或負擔者，該契約即屬公法契約。

3. 契約目的理論：此說以契約之目的作為界分標準，亦即視契約所追求之「目的」為公益或私益而定。

4. 行政任務理論：此說依契約之內容是否直接或間接履行公法上任務而定，其若為「直接」履行公法上任務者，為公法契約。所謂直接履行公法任務者，通常係指行政機關對於契約相對人在履行公法上任務。特別是行政機關之給付對於公眾具有重要性，且該給付非私人所得予以提供者，是以該行為既非國家私經濟行為，亦非行政輔助行為，故應視為行政契約。

5. 規範擬制理論：此說視系爭契約之規範能否轉換為公法規定而定，亦即設想該契約之規範能否以公法之方式規定之，若得以，則屬於公法契約。

6. 整體性質及重心理論：綜合觀察契約之整體性質及其重心予以判斷之。

一、公法契約與私法契約之各種判斷標準

對於上述之各項區別標準，基本上是可以有兩個切入點：一是從「遞約當事人」之角度予以觀察，即所謂人之關連性。按契約之一方或雙方為公法上之行政主體，並不表示其所締結之契約，必然是公法契約；反之，契約之一方或雙方為私人，亦不表示其所締結之契約，非屬公法契約。換言之，公權力主體之間亦可能締結私法契約；反之，私人之間亦可能締結公法契約。是以。細查前揭契約主體說，其皆非單純以契約當事人之一方是否為行政主體為基準，而尚添加其他之認定要素：一是「契約之內容須存有相關公法之規定」，一是「契約當事人必須以高權主體之地位參與遞約」。揆諸此二判別要素之重點，與其說是「契約當事人」，毋寧是「與契約內容相涉之法律規範」，換言之，必須判斷系爭契約之內容是否為公法所規範之事項，或行政機關是否依公法之規定而以「高權主體」之身分出現。依此可知契約主體說仍須搭配契約標的說，始能運用、操作。

其次，從「契約之標的」予以審視，即所謂「事務關連性」之界分方法，據此界分方法，凡契約之標的具有行政法之性質者，即屬公法契約，至於其遞約當事人為何，則非所問。此說將判斷基準連結「契約之標的」，固然較符合公法契約之定義，惟問題在於，何謂契約之「標的」，乃至於如何判別該標的之「法律性質」，仍非清楚。

然一個契約之法律性質，究屬公法性質，抑或私法性質，應從客觀上予以判別，至於契約當事人之主觀意念與認知或契約之外觀，則非所問。換言之，客觀上屬於公法契約之事項，即使當事人以私法契約為之，其性質並不因此而改變，反之亦然。惟須注意者，行政機關在給付行政之領域，對於公法形式或私法形式具有一定之選擇權，就此情形，契約之法律性質，非不能參酌行政機關之意思判定之。

按契約標的之認定，應從契約之內容探求之。原則上應取決於系爭契約是否以公法上應予規範之事實為標的，特別是契約中所設定之義務或權利是否具有公法上之性質，於如下之情形，通常可以認定是公法契約：

1. 公法規定明文授權行政機關締結契約，或公法對於契約之內容予以詳細規定者：特別是法律關係之成立如非基於契約本身所設定，而是以現存法律所規範之權利義務關係為契約標的者，則在判別該契約之性質時，得以該「基礎法律」之法律性質判別之。

2. 取代公權力行為（特別是行政處分）之契約

3. 以公法行為作為義務內容之契約

4. 契約所定之義務僅能由行政機關為之者：如果人民依契約負有金錢給付義務，係為獲取行政機關特定之公法行為，則應屬公法契約，即使該公法上之對待給付未於契約中明定，惟其若構成契約締結之基礎，即為已足。

5. 契約當事人之公法上權利或義務，經由契約予以形成或改變者。

前述所列情形為系爭契約所設定之權利或義務本身，具有明顯之公法色彩，然在法律無明文規定或規定有所不足時，或縱使有所規定，但契約所設定之義務，僅具有中性之色彩者。則按「形式選擇自由」，行政機關享有形式選擇自由之空間，然因行政機關係遂行公共任務，是以理應有所縮減，於此前提下，關於公法契約與私法契約之劃分，基本上有如下幾個考量點：

1. 行政機關若選擇以「私法組織」型態作為履行公共任務之方式者，則該組織所締結之契約，屬私法契約。

2. 行政機關若以契約直接履行公共任務之手段者，特別是履行其公法上之義務者，該契約應屬公法契約。

3. 契約之內容於公法中詳為規定者，或契約內容之解釋與適用，必須參酌公法規範者，該契約屬於公法契約，蓋於此情形，行政機關之契約自由形成空間，已有所限縮。

4. 行政機關若將其公法任務之全部或主要部分，以契約委託予人民為之者，該契約屬於公法契約。

5. 推定原則：「有疑問，推定為公法契約」原則。

三、司法院大法官釋字第533號解釋

按全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民福祉至鉅，具公法之性質，業經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四七二號解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約，該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服務，而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容，且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨，中央健康保險局之費用給付目的，乃在使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質之法規提供醫療服務，以達成促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務，以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務，除於合約中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外，並為貫徹行政目的，全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限，使合約當事人一方之中央健康保險局享有優勢之地位，故此項合約具有行政契約之性。

四、結論

公法契約與私法契約之區別雖然目前學說與實務上看來係採相同之見解，然而如何操作兩者之區分標準，仍有相當之問題，本文僅介紹學者整理之判斷基準，但仍有賴個案之操作來釐清。