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【法學科目解題】
從102年法研所解讀司律考點－政大法研行政法試題暨解析
市依促進民間參與公共建設法規定，公開招募民間機構參與該市汙水下水道之公共建設，並甄選出B公司為最優申請人。兩造間雖已完成議約，惟尚未依招標須知於議約完成後10日內正式簽約。B公司雖屢次書面催告A市簽約，惟A市均以市民對本案仍有顧慮為由，拖延數個月仍未簽約。試問：B公司應依何種法理及提起何種訴訟，方能請求返還所繳保證金及賠償或補償所受損害或損失？【102政大法研（公法組）(三)】
壹、破題
從出題方式與爭點觀察，劉宗德老師應該是本題的出題老師。劉宗德老師將台北高等行政法院95年訴字第2710號判決予以改編並簡化，成為102年政大法研所公法組的行政法考題。行政契約近年輒為熱門戰場，相關法制與爭點也日趨完備，也越來越艱深。本題爭點，在於涉及行政契約的訴訟類型為何，因行政契約產生的不當得利請求權依據在哪，還有行政契約是否會有損害賠償或損失補償的問題，屬於行政契約的進階考法，建議考生可以多加練習。
貳、擬答
一、本題涉及行政契約
促進民間參與公共建設法（下稱促參法）中的甄審公告與投資契約，其定性有所爭議。台北高等行政法院94年訴字第752號判決與部分學說見解認為，甄選公告是行政處分，而後續投資契約是行政契約，成為「修正雙階理論1」。但是也有學說認為，促參法相關甄選公告與投資契約，只是私法上締約決定的意思表示與民事契約組合，無涉於公法2。管見認為以前者較可採，因為政府有高度參與與監督，且有類同於行政契約調整的機制，具有高度公權力色彩。所以本題應涉及行政契約。
二、題目中A市作為，不符合誠實信用原則
行政程序法為我國行政法母法，第8條規定行政行為應以誠實信用方法為之。然而A市與B公司完成議約之後，縱然應該要在10日內簽約，A市卻再三拖延，不故B公司屢次書面催求。所以A市作為不符合誠實信用，B公司應該可以請求返回保證金。
三、B公司可以以行政訴訟法第8條一般給付之訴，請求返回保證金
台北高等行政法院95年訴字第2710號判決認為，行政程序法第149條規定針對行政契約，行政程序法未規定者，應準用民法規定。既然保證金因A市違反誠實信用原則而不可期待雙方簽訂契約，保證金的受領就沒有法律上原因。而民法第179條規定無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。其既然是請求一般財產給付，B公司應該要依循行政訴訟法第8條一般給付之訴，以不當得利為請求權基礎，向A市主張請求返還保證金。
1.林明鏘，〈ETC判決與公益原則－評台北高等行政法院九十四年訴字第七五二號判決及九十四年度停字第一二二號裁定〉，《月旦法學雜誌》，第134期，2006年7月，頁10。
2.陳愛娥，〈促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分－評台北高等行政法院九十四年度訴字第七五二號判決、九十四年度停字第一二二號裁定〉，《月旦法學雜誌》，第134期，2006年7月，頁35∼38。
四、B公司不能主張國家賠償責任
國家賠償法第2條第2項規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。A市雖應於10日內締約卻拖延許久，看似有故意侵害人民權利之虞。然而前引判決認為，行政契約是立於雙方平等地位的行政行為，與行使公權力所衍生的國家侵權行為無涉。故B公司不得主張國家賠償。
五、B公司不能請求損失補償
行政程序法第146條規定，行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對於公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。前項之調整或終止，非補償相對人因此所受之財產上損失，不得為之。然而前引實務判決認為，這此種事實關係中，A市未曾表示終止契約，僅是拒絕締約，不符合本條構成要件。
參、建議
行政契約是行政法熱門考題，近年來行政契約考題多傾向實例題，其爭點越加困難。有關於行政契約所衍生爭議的救濟方式，更是一級戰場。建議考生多加參酌教科書與相關期刊論文外，實務見解更要多加熟悉。因為行政契約法制尚不完備，許多爭議都是透過促參法與政府採購法的實踐所顯現，學者未必能及時予以討論。建議考生多加了解實務上所發生的爭點，以及法院的見解，並加以評析與討論，方可在行政契約考題類型上，較為得心應手。
肆、參考資料
一、陳愛娥，〈促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分－評台北高等行政法院九十四年度訴字第七五二號判決、九十四年度停字第一二二號裁定〉，《月旦法學雜誌》，第134期，2006年7月。
二、林明鏘，〈ETC判決與公益原則－評台北高等行政法院九十四年訴字第七五二號判決及九十四年度停字第一二二號裁定〉，《月旦法學雜誌》，第134期，2006年7月。
三、台北高等行政法院94年訴字第752號判決。
四、台北高等行政法院95年訴字第2710號判決。
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