行政法試題解析》台大政治研究所(丙組) 文楊存【國立大學社會科學博士候選人】
行政法 97年台灣大學研究所試題剖析
一、就我國行政程序法關於行政處分之聽證規定，試回答如下題目：
- (一) 何種行政處分始須進行聽證？
- (二) 聽證之主要程序為何？
- (三) 就聽證程序之違反，亦即應進行聽證而未進行，或聽證之實際進行 程序，未合於行政程序法之規定，則行政處分效力為何？
題旨說明
本題有三個子題，第一子題為何種行政處分始須進行聽證？主要在討論行政程序法第102條限制或剝奪人民自由或權利之行政處分應聽證之規定。第二子題為聽證之
主要程序為何？主要在討論行政程序法關於聽證的相關程序規定。第三子題為聽證程序之違反的法律效力？主要在討論行政程序法關於違反聽證之行政處分的法律效力。
答題步驟
- 1. 第一子題，就行政程序法中行政處分關於聽證的相關規定作討論，並 且論述其法律理由。
- 2. 第二子題，就行政程序法中關於聽證程序的相關規定作歸納整理。
- 3. 第三子題，討論行政處分瑕疵之相關效力，並論述違反聽證程序可能 發生的法律效力。
擬答：
- (一) 行政程序法第107條規定：
行政機關遇有下列情形之一者，舉行聽證：「一、法規明文規定應舉行聽證者。二、行政機關認為有舉行聽證之必要者。」其中法律明文規定應舉行聽證，包括行政機關訂定法規命令（行政程序法§155）、行政計畫應經公開及聽證程序（行政程序法§164）、行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應通知處分相對人陳述意見或舉行聽證（行政程序法§102）。
換言之，行政機關為行政處分時，得自由裁量是否舉行聽證程序，如認為有舉行聽證之必要時，得辦理聽證。此部分屬於行政裁量權的作用，對行政機關並無強制作
用。但如有涉及「限制或剝奪人民自由或權利」之行政處分，則應該通知處分相對人陳述意見或舉行聽證。此部分行政處分涉及人民權利的剝奪，以達法律保留原則
的範圍，對行政機關具有強制性。
- (二) 聽證主要程序如下：
- 1. 聽證之通知：
行政機關舉行聽證前，應以書面通知當事人及其他已知之利害關係人，依法規之規定或必要時並應公告之（行政程序法§55）。
書面通知及公告應記載之事項如下：聽證之事由與依據、當事人之姓名或名稱及其住居所、事務所或營業所、聽證之期日及場所、聽證之主要程序、當事人得選任代
理人、當事人依第61條所得享有之權利、擬進行預備程序者、預備聽證之期日及場所、缺席聽證之處理、聽證之機關。
- 2. 聽證之機關：聽證之主持人，原則上由行政機關首長或其主持人員為主持人，必要時得由律師、相關專業人員或其他熟悉法規之人員在場協助之。（行政程序法§57）
- 3. 聽證公開之原則：行政程序法第59條第1項規定：「聽證，除法律另有規定外，應公開以言詞為之。」
- 4. 聽證結果之做成：
行政機關作成經聽證之行政處分時，除應斟酌當事人全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽外，並應斟酌全部聽證之結果。如法規明
定應依聽證紀錄作成處分者，則該行政處分所依據之事實、證據及理由，即須以該聽證紀錄所記載者為準；行政機關作成經聽證之行政處分時，應以書面為之，並通
知當事人。（行政程序法§43、§108）
- 5. 當事人之異議權：當事人認為主持人於聽證程序進行中所為之處置違法或不當者，得即時聲明異議。主持人認為異議有理由者，應即撤銷原處置，認為無理由者，應即駁回異議。（行政程序法§63）
- (三)
違反聽證程序：
聽證的立法目的在於藉由聽證程序發見真實，確保行政機關公正作成決定，保障當事人的權利。聽證程序，是當事人闡明事實的重要手段，也可以避免行政機關裁量
時作出突襲性處分。因此，行政機關的行政處分如有利當事人時，行政機關得免除此項聽證義務，如行政機關並未舉行聽證，並不發生違法法律效果。但如對當事人
產生不利益效果之處分時，則行政機關作成之行政處分為違反法律規定，應屬於實質違法。行政處分違法，屬於瑕疵之行政處分，有瑕疵之行政處分原則仍發生法律
效力，其法律效果為得撤銷。即違法之行政處分在未撤銷之前，其仍有效。但違法行政處分，如果其瑕疵已達重大且甚為明顯者，則屬於無效。關於違反聽證程序的行政處分，雖非行政程序法明定列舉之事由，但其外觀上已屬於公然、明顯且重大，不致有任何疑義時，應屬於行政處分無效（行政程序法§111）。此項無效行政處分得由行政機關依職權確認之（行政程序法§113Ⅰ）。但行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效。（行政程序法§113Ⅱ）
二、依據新公共管理（New Public Management）之命題，則：
- (一) 我國行政組織法得為如何之調整？
- (二) 我國行政作用法得為如何之調整？
題旨說明
本
題有二個子題，第一子題為以新公共管理之命題討論行政組織法之調整方式與調整內容；主要在討論基於新公共管理之命題而朝向行政組織精簡化、建制合理化、領
導與統合化與彈性化等方向調整。第二子題為以新公共管理之命題討論行政組織法之調整方式與調整內容；主要在討論基於新公共管理之命題而朝向行政作用的效率
及效能、彈性與授權、扮演行政指導功能，成為以消費者導向的企業功能。
答題步驟
- 1. 前提，先介紹新公共管理理論之概念與內涵，並說明其對於政府組織變革的方向，作為本題論述的基礎。
- 2. 第一子題，先就新公共管理之命題中關於管理組織的內涵作論述，再討論行政組織法如何基於新公共管理之命題作調整。
- 3. 第二子題，先就新公共管理之命題中關於管理作用的內涵作論述，再討論行政作用法如何基於新公共管理之命題作調整。
擬答：
- (一) 新公共管理理論基礎在於假設個人是理性的，人必然依理性選擇建構出公共選擇理論，認為市場角色必然產生極大化與政府角色的極小化，因此，以企業精神主義為依
據，主張追求創新、開放競爭、重視效率與效能。換言之，新公共管理理論的主要內涵就是追求效率（efficiency），是根源於人是理性而自利且追求效
用最大化的假定。效率來自於企業精神的創新（innovation）方法，即在組織中成功地執行具有創造力的構想以充分使用資源，其方法主要有：
其一，推行民營化，將服務私有化，強調將政府管制與市場機能結合。
其二，勵行組織精簡（downsizing），裁併功能重疊的組織與人員。
其三，採行企業化組織結構與企業化服務目標，以公共服務之使用者為導向。
其四，健全財務結構，考量成本效率關係，以改善財務狀況為目標。
其五，管理制度以目標與任務為導向、組織內部充分授權分工、簡化程序、預算與法規的鬆綁、重新建立客觀的績效評估標準、財務管理、效率稽核等。
- (二)
依據新公共管理之命題，我國行政組織法關於組織部分的調整原則，可以組織精簡化、組織建制合理化、組織領導與統合化、組織彈性化等。具體作法為：其一，制
定中央政府機關組織基準法，統一機關及內部單位名稱。其二，簡化組織設置法規的作業程序，建立組織員額、績效評鑑制度。其三，確認組織內部單位調整的彈
性，控制組織與員額不當膨脹。其四，簡併部會、統一事權、明確分工，特別是將各部會類似事權但分散管轄的業務簡併統一。其五，中央與地方政府權限重新劃
分，地方制度法規中明定中央與地方相關委託、委辦及自治事務之權責及爭議處理機制。其六，公務人事制度，應聚焦公、教人事制度分途、放寬考試用人限制，建
構多元進用管道、簡化銓審作業、建立功績制升遷、建立淘汰制度、強化考績激勵功能及建立彈性待遇制度等。其七，人事法規應設計擴大授權與鬆綁，排除偏重防
弊設計與規定瑣細。
- (三)
依據新公共管理之命題，我國行政作用法的調整原則，可以強調行政作用的效率及效能、行政作用的彈性與授權、重視民眾的參與與回應、政府扮演行政指導功能，
讓政府成為以消費者導向的企業型政府。具體作法為：其一，行政機關具備民主的回應性，重視人民的參與與回應，如使行政機關的資訊更開放的資訊自由化，重視
人民陳情回應的陳情強制化，行政裁量多讓人民陳述意見或者多舉行公聽程序的公聽程序化等。其二，行政機關重視民眾及公共利益的代表性，行政作用不能背離國
民主權原則，及依此所產生的民主法治的價值，如行政機關應積極推動公益為主的行政計畫，使行政計畫程序有效推動公益措施，並提供市民社會共同參與國家政策
的規劃及推動。其三，行政機關應負責任的實施行政指導，使行政指導方針落實民眾公益。其四，行政契約主流的參與時代，使受託行使公權力機制再建制，強調民
間能做，政府不做；地方可做，中央不做的基本精神，讓政府退位為以扮演行政指導功能為主軸的政府。
三、試闡述行政罰法第19條之規範精神及其適用方法。
行政罰法第19條：「（第一項）違反行政法上義務應受法定最高額新台幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，認以不處罰為適當者，得免予處罰。（第二項）前項情形，得對違反行政法上義務者施以糾正或勸導，並作成紀錄，命其簽名。」
題旨說明
本題有二個部分，第一部分為行政罰法第19條之規範精神，主要在討論該法條之立法理由，即探討行政罰之便宜主義及其立法原意。第二部分為行政罰法第19條之適用方法，主要在討論該法條之適用。
答題步驟
- 1. 第一部分，先就法定原則與便宜原則討論行政罰法第19條之立法精神，並論述其立法與微罪不舉的關聯。
- 2. 第二部分，先就行政罰法第19條之適用要件與效力分別敘述該法條之構成要件與法律效力，及闡釋適用的方法。
擬答：
- (一) 行政罰之裁量有二：
法定原則與便宜原則。所謂法定原則，指人民違反行政法義務之行為已經符合法律所規定之構成要件時，即應該予以處罰。所謂便宜原則，指人民違反行政法義務之行
為已經符合法律所規定之構成要件時，行政機關有權予以處罰或者得以免罰或以其他處置以代替處罰。行政罰法第19條之立法理由認為「對於情節輕微之違反行政
法上義務行為，有以糾正或勸導較之處以罰鍰更具有效果者，是謂便宜主義。故對於違反行政法上義務應受法定最高額新台幣三千元以下罰鍰之處罰，其情節輕微，
認以不處罰為適當者，明定由行政機關按具體情況妥適審酌後，得免予處罰，並得改以糾正或勸導措施，俾發揮導正效果」。換言之，行政罰法第19條具有便宜主義的規範精神，使行政機關有權對於人民違反行政法義務之行為予以處罰，或者得以免罰，或以其他處置以代替處罰。
- (二)
法律適用者，將抽象的法律條文，適用於具體的社會事實，產生法律效力。換言之，法律適用是對於某種具體的社會事實，引用法律條文的規定，使社會事實發生一
定法律效果的過程。也就是法律適用通常透過三段論證作法律適用，即以法律規範為大前提，以所認定之事實為小前提，並以法律事實的合致程度導出法律效果的結
論。因此，法律適用必須判斷事實是否符合法律構成要件？其法律效果為何？行政罰法第19條的適用方法為：
- 1.
人民是否符合行政法義務的違反：是否違反行政法上義務，應是個別行政法有關規定。行政罰法第19條的適用，其重點在於「其情節輕微，認以不處罰為適當者」
的構成要件，法條使用不確定法律概念，賦予行政機關極大的解釋法律空間，其立法理由非常類似刑事訴訟法之微罪不舉的規定，擴大行政機關的職權範圍。
- 2. 構成行政法義務的違反之處罰：行政罰法第19條原則採取法定主義，即符合行政法義務的違反時，「應受法定最高額新台幣三千元以下罰鍰之處罰」，但符合事實認
定有「其情節輕微，認以不處罰為適當者」，「施以糾正或勸導」，「免予處罰」。此項行政裁量，屬於自由裁量範圍，賦予行政機關裁量空間。
- (三)
行政罰法第19條在適用時，同時考慮法定原則與便宜原則。對於人民符合行政法義務的違反時，原則上應根據法定原則而依行政罰法第19條規定科處「法定最高
額新台幣三千元以下罰鍰之處罰」。但如果行政機關認為「其情節輕微，認以不處罰為適當者」，得採取便宜原則，「施以糾正或勸導」，「免予處罰」。
四、試闡述行政規則之概念內涵及其法律效力。
題旨說明本題有二個部分，第一部分為行政規則之定義與內容，因為行政程序法明文規定，因此得逕以法條內容答題。第二部分為行政規則之法律效力，因為行政程序法也有明文規定，但涉及學說爭議故應該提出，比較容易得高分。
答題步驟
- 1. 第一部分，先就行政程序法第159條法條作為定義，再就定義與內容作解釋，解釋內容可以包括學者定義及實務看法。
- 2. 第二部分，先就行政程序法第160、161條法條分別敘述行政規則之發布程序與法律效力，但對於內部效力或外部效力爭議部分，應進一步闡釋。
擬答：
- (一) 行政規則的概念：
是指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」（行政程序法§
159Ⅰ）。
從行政規則概念可以得知：其一，行政規則不能直接拘束一般人民，只能對機關內部人員發生拘束力。其二，行政規則並非法規範，因此訂定時不必法律的授權。其
三，行政規則為規範機關內部秩序、運作的一般性、抽象性規定。行政規則的內容包括：「一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般
性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」（行政程序法§159Ⅱ）
- (二) 行政規則的法律效力如何，學說有三：
- 1. 對內效力說：
認為行政規則不具有直接對外法律效力。其理由為：(1) 行政規則既然為規律行政系統內部事項，則與人民權利義務無關，自不能直接對人民生效；(2) 不能成為裁判上依
據，對法院也沒有法律拘束力；(3) 行政規則既非創設或規定人民權利義務的法律規範，則人民不能依據該規則主張權利。
- 2. 直接對外效力說：
認為行政機關在其功能範圍內，有原始制法權，在此範圍內所公布的行政規則，具有對外法律效力。
- 3. 間接對外效力說：
認為行政規則原則上無直接對外效力，但在下列情況下，具有間接對外效力：
- (1) 行政慣例（行政自我拘束原則）：雖然上級機關（首長）對其下級機關（屬官）所
為指示之規定，原本僅對內部之間發生作用，但行政機關常依據該釋示、原則或標準等對外為其行為，是足以引起人民信賴行政機關將繼續遵守此行政規則之拘束。
從而行政機關內部行政規則之拘束，對外即產生對人民有一貫性作為之職務義務，否則即違反禁止恣意之原則，亦構成其對於第三人應執行職務之違背。
- (2) 平等原則：行政機關訂定規則而願自我拘束，基於平等原則，對於相同性質事件，應做相同處理，否則違反平等原則。
- (3) 行政規則具有對外效力的情形，若行政機關無正當理由而違背者，可能構成違法。
- (三) 現行行政程序法分別規定：
行政規則發布程序為「應下達下級機關或屬官。行政機關訂定之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」。行政規則效力為「有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力」（行政程序法§161）。從法規上觀察，行政規則之性質為機關「內部法」，因未經由特定之公布方法使一般人民均能知悉。至於學界通說認為行政規則不具有直接對外拘束效力，僅能經由行政之自我拘束等原則適用發生間接拘束力。
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