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拾壹、分管契約
甲、乙、丙及丁共有一筆土地，應有部分各四分之一，並訂立分管契約及該契約已登記完畢。於分管契約中，約定各自管理特定之部分。日後，甲將其應有部分出售給戊，並完成共有權移轉登記，然戊並不知該分管契約之約定內容。試問：上述之分管契約對戊有無拘束力？
【101民間公證人】
上述之分管契約對戊有拘束力，民法第826條之1第1項「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同」參照。
拾貳、善意受讓－盜贓物
乙竊得甲的數位相機一台，偽稱自己所有，出售予不知情之丙，事越半載，甲發現丙手持該相機，即向丙索還，丙拒絕之，有無理由？如乙所竊之物係未記載權利人之有價證券時，其情形又是如何？
【101軍法官】
甲得依據民法第949條第1項「占有物如係盜贓、遺失物或其他非基於原占有人之意思而喪失其占有者，原占有人自喪失占有之時起二年以內，得向善意受讓之現占有人請求回復其物」之規定向丙請求回復該數位相機；如乙所竊之物係未記載權利人之有價證券時，甲則不得請求回復，民法第951條「盜贓、遺失物或其他非基於原占有人之意思而喪失其占有之物，如係金錢或未記載權利人之有價證券，不得向其善意受讓之現占有人請求回復」參照。
拾參、承攬工作物之重大修繕所生之抵押權方有優先於成立在先之抵押權之特別效力
甲以其價值新臺幣（下同）600萬元之房屋一棟，向乙貸款500萬元，為乙設定抵押權。嗣後，該房屋因地震嚴重受損，經鑑價結果，僅餘價值360萬元，甲請丙承攬修繕，雙方約定報酬額為200萬元，並預為抵押權設定登記。修繕後之房屋，經鑑價僅增值180萬元（即價值540萬元）。若甲對丙所承攬之約定報酬並未給付，對乙之債務亦未清償，致該房屋被拍賣，得款520萬元。請問承攬人之抵押權應具備甚麼要件，始能優先於成立在先之抵押權？本案例之乙、丙應如何受償？ 【101軍法官】
一、民法第513條第4項
只有承攬工作物之重大修繕所生之抵押權於登記後，方有優先於成立在先之抵押權之特別效力（民法第513條第4項「第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權」參照） 。
參閱謝在全，民法物權論（下），修訂五版，民國99年9月，頁143。
二、清償順序
就該屋賣得之價金520萬元，丙可先優先受償180萬元，再由乙優先受償340萬元，故丙仍有20萬元之報酬額、乙仍有160萬元之貸款未獲清償。 |
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拾肆、侵權行為之責任分擔
甲拜訪其友人乙，並將其剛購買之A平板電腦（市價1萬元）及B智慧型手機（市價2萬元）寄放在乙之家中，即與乙出外吃飯。然而，乙之甫退伍而待業中之弟弟丙竟竊取該A平板電腦並出售給不知情之丁（售價1萬2千元），同時完成交付行為。另乙之妹妹戊（15歲）玩弄B智慧型手機時，不慎摔毀該手機。試問：甲得主張何權利？ 【101民間公證人】
一、甲得向丁請求回復原狀或向丙請求交付價金
甲得依據民法第949條第1項「占有物如係盜贓、遺失物或其他非基於原占有人之意思而喪失其占有者，原占有人自喪失占有之時起二年以內，得向善意受讓之現占有人請求回復其物」之規定向丁請求回復該A平板電腦或依據民法第177條第2項「前項規定，於管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，準用之」準用同條第1項「管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第一項對於管理人之義務，以其所得之利益為限」之規定向丙請求交付1萬2千元之價金。
二、甲得向戊及其父母請求連帶侵權行為損害賠償
甲得依據民法第187條第1項「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任」之規定向戊及其父母請求連帶負侵害B智慧型手機之所有權的侵權行為損害賠償請求權。 |
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拾伍、相當因果關係
甲騎機車欲返家時，適其好友乙要求甲順路搭載一程，但甲僅有一頂安全帽只能供甲自己戴用，惟不忍拒絕乙之要求，雖乙未戴安全帽仍予以搭載（乙坐於機車後座）。途中，因丙駕車未注意前方路況，致撞及在前行駛且行車並無過失之甲所騎之機車，甲、乙人車倒地，造成乙身體受有傷害，乙因而支出醫藥費新臺幣（下同）5萬元。試問：乙可否以甲未提供安全帽供其戴用即予以搭載，致其受有損害，依侵權行為之規定，請求甲賠償醫藥費5萬元？
【101高考二級法制】
乙不可以甲未提供安全帽供其戴用即予以搭載，致其受有損害，依侵權行為之規定，請求甲賠償醫藥費5萬元。蓋侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因。查乙頭部受傷發生損害，係因丙駕車未注意前方路況等違反交通規則之過失行為，自左後方撞及甲之機車發生車禍所致，二者間有相當因果關係，甲於車禍之發生無從防免而無過失，且車禍之發生，非因甲未讓乙戴安全帽而予駕駛所致，甲違反交通法規之行為，按諸一般情形，未必發生車禍受傷之結果，甲之騎車搭載行為，與乙所受傷害，揆諸上揭趣旨並參照本院23年上字第107號暨33年上字第769號判例意旨，即不得謂有相當因果關係，亦難成立侵權行為責任。乙雖指甲如不讓其搭載，伊亦不致受傷，甲違反乘客應戴安全帽規定之過失行為，與其車禍所生頭部傷害之發生與擴大，顯有相當因果關係，應與丙負共同侵權行為責任一節，惟甲未讓乙戴安全帽之行為，對於乙受傷所生之損害而言，依上說明，均僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」，尚不得認其為乙所生損害之共同原因，甲之行為與乙所受之損害間顯未有相當因果關係（最高法院101年台上字第443號民事判決參照）。
拾陸、通謀虛偽意思表示
甲、乙基於通謀虛偽意思表示，將甲之土地所有權移轉登記予乙。不久，乙死亡，該地經辦妥繼承登記予善意之丙，丙立即出租並交付該地予亦為善意之丁，此外，丙又將該土地設定抵押給善意的戊。半年後，甲始知情。請問甲請求丙及戊分別塗銷所有權及抵押權之登記，並請求丁返還該地，有無理由？
一、甲得依據民法第767條第1項中段與第179條請求丙塗銷所有權登記。理由如下
(一)丙不得因為民法第1148條第1項之規定繼受取得土地所有權，蓋甲乙係通謀虛偽意思表示，依據民法第87條第1項本文之規定，無效，所以乙並未取得所有權。
(二)丙不得主張民法第87條第1項但書，蓋丙應與乙之地位同視，故非善意第三人。
(三)丙不得主張民法第759條之1第2項之善意取得，理由在於公信原則的前提為公示原則，而公示原則的前提為基於法律行為所生之物權變動，繼承為基於法律規定所生之變動。
二、甲得依據民法第767條第1項前段請求丁返還該地
理由在於甲乙係通謀虛偽意思表示，故甲仍為土地所有權人，丁之租賃權僅能對抗丙，而不得對抗甲，且丁為負擔行為的第三人，不能主張民法第87條第1項但書之規定。
三、甲不得依據民法第767條第1項中段與第179條請求戊塗銷抵押權登記
理由在於丙並未取得土地所有權，所以為戊設定抵押權的物權行為係屬無權處分，但因為戊不知甲、乙之通謀情事，且戊為處分行為的第三人，故會發生民法第87條第1項但書與第759條之1第2項的競合，基於物權編為總則編之特別規定，因而應適用民法第759條之1第2項的規定而發生戊可以善意取得抵押權。
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拾柒、「自己」不動產役權
甲於濱海地區擁有較接近海濱之A地及緊鄰於A地後離海濱較遠之B地。甲與其家人現居住於自建在B地上之3層樓建物。如甲準備出售A地，卻又想在出售A地後能繼續享有於3樓陽台眺望海景之樂趣。甲有無得於A地設定如何種類之物權的方法，以達其目的？
甲可就A地設定「自己不動產役權」（民法第859條之4「不動產役權，亦得就自己之不動產設定之」參照）。按一般不動產役權係於「他人不動產」設定（民法第851條「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權」參照），「自己不動產役權」顯屬特殊之不動產役權，可以準用一般不動產役權（民法第859條之5「第八百五十一條至第八百五十九條之二規定，於前二條準用之」參照）。相較於甲與A地之買受人於買賣契約約定買受人於A地上建築房屋不得影響甲之眺望，僅具有債之效力，「自己不動產役權」則具有物權的追及效力（民法第867條「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」與第918條「出典人設定典權後，得將典物讓與他人。但典權不因此而受影響」參照）。
拾捌、消費借貸
甲向乙借款新臺幣（下同）100萬元，惟屆清償期未獲清償，嗣經雙方於訴訟外成立和解，其和解內容為：由甲給付乙70萬元，並約定於民國101年9月1日給付，乙對甲之其餘借款請求權拋棄。然於101年9月1日屆至，甲並未依原訂和解契約內容履行，乙得否依據和解前之消費借貸之法律關係，請求甲給付上開100萬元？ 【101高考二級法制】
乙僅得依據和解前之消費借貸之法律關係，請求甲給付70萬元，最高法院77年第19次民事庭會議決議𣇈「提案：院長交議：甲向乙借款新台幣（下同）十萬元，嗣經雙方成立和解，由甲給付乙七萬元，並約定於七十六年三月一日給付，乙對甲之其餘債權請求權拋棄，惟屆期甲未依原訂和解契約履行時，乙得否依據消費借貸之法律關係，請求甲給付上開七萬元。決 議：和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。本件甲乙兩造就十萬元借款成立和解，同意由甲償還七萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙固非不得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定」參照。
拾玖、消滅時效
甲於民國81年2月1日向乙購買A房地，約定價金為新臺幣（下同）500萬元，且於簽約時甲應即刻給付全部價金，乙則先交付A房地予甲占有使用收益；但乙於81年10月1日應將A房地所有權移轉登記於甲。簽約當日，甲依約給付價金，乙亦交付A房地予甲占有。惟至81年10月1日，乙拒絕移轉所有權登記於甲。然甲對乙未有進一步請求，直至101年1月間，甲始向乙請求為A房地所有權移轉登記，但乙以罹於時效抗辯，而拒絕移轉。斯時，乙反而向法院起訴，以A房地為其所有，甲無權占有A房地等情，請求甲返還A房地。試問：乙之請求是否有理由？ 【101高考二級法制】
乙之請求無理由，最高法院85年台上字第389號判例「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還」參照。
貳拾、連帶保證
甲公司為購買廠房擴大營業，向乙銀行借款2000萬元，甲洽請丙提供其個人名下、市值3000萬元之A地，設定普通抵押權予乙，擔保甲對乙之借款債務及其利息、遲延利息、違約金，均經登記，並由丙、丁、戊、已共四人擔任連帶保證人。設有下列情形，請附理由回答下列問題：𣇈甲因未如期清償本息，丙為避免其所有之A地遭拍賣，乃以連帶保證人身分，代償本息及違約金共1500萬元。問丙對丁、戊、己，各得為如何之請求？𥌓借款清償期屆至15年後，因為戊、己均已病歿且皆無繼承人，乙遂訴請丁負連帶保證之償還責任，丁對此提出時效消滅之抗辯，乙因此受敗訴確定。倘法院於乙對甲之借款返還請求權時效消滅完成後1年內准予乙拍賣A地，就其賣得價金，乙受償借款本息、遲延利息、及違約金合計2100萬元，則丙向丁請求償還其應分擔部分，有無理由？ 【101律師】
一、丙對丁、戊、己，各得求償375萬元。理由如下
(一)依據民法第748條「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任」與第280條「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔」之規定，丙、丁、戊與己應各分擔四分之一。滋生疑義的是，丙另擔任物上保證人，則其是否應依據民法第879條第2項「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準」之規定另外再分擔一份責任？容有爭議。有採肯定說，理由在於物保兼人保者既已提供己物設定抵押權登記（物權契約）與債權人，復又另行訂立保證之債權契約，顯係同意負擔雙重保證責任，故由其負較重之分擔義務，應屬公平，亦未超乎其預期範圍，況在多數人保、物保互相混雜之情形下，更應如此，否則，對於其他單純人保、物保之分擔義務，會因物保兼人保者僅負其中單一保證責任，而異其結果，產生不公平之現象（台灣高等法院98年度上字第331號民事判決參照）
參閱張劍男，保證人與物上保證人之內部分擔－兼評最高法院99年台上字第1204號民事判決，法令月刊，第62卷第9期，2011年9月，頁46∼60；謝哲勝，人保與物保的分擔責任－最高法院99年台再字第59號民事判決評釋，法令月刊，第63卷第3期，2012年3月，頁1∼10。
；惟基本上應持否定的見解，蓋抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物，故僅須負單一之分擔責任，始為公平（最高法院99年台上字第1204號判決「按為債務人設定抵押權之第三人代為清償債務時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。此觀民法第八百七十九條第一項前段規定即明。而就上開第三人即抵押人代為清償之同一債務另有人之保證且為多數時，該代為清償之抵押人依同條第三項所得請求多數保證人各償還其應分擔部分金額之計算，依同條第二項規定，係依保證人應負之履行責任與不逾債權額之抵押物價值或限定金額比例定之。準此，於抵押物之價值超過抵押權所擔保之債權額，且多數保證人各應負連帶保證責任時，因各保證人應負之履行責任與抵押人所應負之物上擔保責任，均為該主債務之全額，依該條增訂第二項規定所揭櫫之『物上保證人與保證人平等』原則，自應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務。至抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物，故僅須負單一之分擔責任，始為公平」參照）
參閱陳洸岳，「雙重保證」與「共同抵押」，月旦法學雜誌，第60期，民國89年5月，頁18∼19。另請參考最高法院99年台再字第59號民事判決「按民法第八百七十九條第二項前段規定：債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。雖係採保證人、物上保證人共同、比例分擔法，然該項並未明定於同一人兼為保證人與物上保證人時，應負擔保證人與物上保證人雙重責任，且該項於九十六年三月間增訂時，係以不同之人為保證人、物上保證人而舉例說明。原確定判決認再審被告兼具為保證人與物上保證人，僅須負擔單一之分擔責任，始為公平，而為再審原告敗訴部分之判決，經核並無適用法規顯有錯誤之情事。再審原告提起本件再審之訴，非有理由」。
(二)故丙得依據「內部求償權」（民法第281條第1項「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息」參照）與「清償承受權」（民法第281條第2項「前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益」參照）向丁、戊、己各求償375萬元。
二、丙向丁請求償還其應分擔部分，無理由。分析如下
(一)如前所述，丙、丁、戊與己本應各分擔四分之一，然本題因為戊、己均已病歿且皆無繼承人，故僅剩丙、丁須負擔保責任，若本題並無乙對甲之借款返還請求權時效完成之情事，丙、丁之分擔額各1/2（即1050萬元）。
(二)惟本題乙對甲之借款返還請求權的消滅時效已完成（民法第125條「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」參照），丁自得依據民法第742條第1項「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」與第144條第1項「時效完成後，債務人得拒絕給付」之規定拒負保證責任；至於丙的部分，因為其兼具保證人與物上保證人雙重身分，所以解釋上其須免負保證責任與物上保證責任始可完全免責，因而雖然如前所述，因為乙對甲之借款返還請求權的消滅時效已完成，其可以不負保證責任，但就物上保證人責任而言，基於民法第145條第1項「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償」與第880條「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」之規定，本題乙實行抵押權既係於其對甲之借款返還請求權時效消滅完成後1年內，其普通抵押權仍然存續，故丙仍應負物上保證人責任。
(三)本題丁已無保證責任，僅丙仍須負物上保證人責任，則丙自無法依據民法第879條第3項「前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分」之「求償權」與同條第1項「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益」之「承受權」向丁請求償還其應分擔部分。
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貳壹、應有部分之處分
甲、乙兩人共有一筆A建地，應有部分登記為甲四分之三，乙四分之一，乙未經甲之同意，將其應有部分設定抵押權於丙。試問：(一)甲得否未經乙之同意，將A地先後分別設定典權、普通抵押權於丁、戊？(二)承上，若甲、乙未告知丙、丁、戊，逕將A地協議分割並完成登記；其後丙實行抵押權拍賣抵押標的物，由庚拍定，且無人主張優先承買。則A地上之物權關係如何？ 【101律師】
本例乙未經甲之同意，將其應有部分設定抵押權於丙，仍屬有效，民法第819條第1項「各共有人，得自由處分其應有部分」與釋字第141號解釋「共有之房地，如非基於公同關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權」參照，合先敘明。
一、甲得未經乙之同意先將A地設定典權於丁，但不得未經乙之同意再將A地設定普通抵押權於戊。理由如下
(一)民法第819條第2項「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意」規定共有物之設定負擔，應得共有人全體之同意；惟為免妨礙都市計劃之執行、發展社會經濟及增進共有物的有效利用，土地法第34條之1第1項「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」為民法第819條第2項的特別規定。本例甲一人即符合該條項所定之多數決比例。
(二)惟將民法第819條第2項與土地法第34條之1第1項之文義兩相比較，即可得知本例僅「典權」可適用土地法第34條之1第1項之多數決，抵押權仍應適用民法第819條第2項之全體同意。故甲得未經乙之同意先將A地設定典權於丁，但不得未經乙之同意再將A地設定普通抵押權於戊，而若甲未經乙之同意即再將A地設定普通抵押權於戊，應屬「無權處分」、「效力未定」，須視乙是否承認始能決定其效力，民法第118條第1項「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力」參照。
(三)附帶一提，本例「先典後押」之情形，釋字第139號解釋「不動產所有人於同一不動產設定典權後，在不妨害典權之範圍內，仍得為他人設定抵押權，本院院字第一九二號解釋毋庸變更」可資參照。
二、A地上之物權關係，分析如下
(一)若甲、乙未告知丙、丁、戊，逕將A地協議分割並完成登記，仍然發生共有物分割之效力。
(二)我國民法對於共有物分割之效力係採「移轉主義」，民法第824條之1第1項「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權」參照，亦即共有人就其所分得部分單獨取得所有權，乃係因各共有人間應有部分的相互移轉，其應自分割效力發生時生效，而不溯及於共有關係發生時，因而在分割前於共有物上即存在之定限物權，自不因分割而受影響，於分割後仍繼續存在A地之各個部分上，民法第868條「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響」參照 。故丁之典權與戊之普通抵押權（如乙有承認）皆不因分割受影響。
可併參考民法第857條「供役不動產經分割者，不動產役權就其各部分仍為存續。但不動產役權之行使，依其性質祇關於供役不動產之一部分者，僅對於該部分仍為存續」與第856條「需役不動產經分割者，其不動產役權為各部分之利益仍為存續。但不動產役權之行使，依其性質祇關於需役不動產之一部分者，僅就該部分仍為存續」之規定。
(三)至於若丙對於甲、乙在本例中所為之協議分割未表示同意，該協議分割對丙即不生拘束力（亦即丙之抵押權仍存在於乙之原應有部分上），民法第824條之1第2項「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加」參照。故其後丙實行抵押權拍賣之抵押標的物仍為乙之原應有部分，其結果係由庚拍定，且無人主張優先承買，則A地自由庚與甲又成立共有關係。
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貳貳、公同共有物之處分
甲死亡時遺留建地一筆，其子女乙、丙、丁三人均未拋棄繼承，亦未辦理繼承登記。嗣乙未經丙、丁同意與戊訂立買賣契約，擅自將該建地之所有權全部出售予戊，乙於收受全部價金後，遲未辦理繼承登記及移轉登記。則乙、戊間所立之買賣契約，是否有效？又若戊嗣知悉乙擅自出賣建地所有權全部實屬不當，乃依買賣及代位之法律關係，起訴請求乙、丙、丁三人應辦理分別共有之繼承登記後，乙並應將其應有部分三分之一之共有權移轉登記於戊。試問：戊之請求是否有理由？ 【101高考二級司法行政（兩岸組）】
一、乙、戊間所立之買賣契約，有效
理由在於民法第828條第3項「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」與第759條「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」之「處分」皆不包含債權行為，最高法院71年台上字第5051號判例「買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束。苟被上訴人簽立之同意書，果為買賣，縱出賣之標的為公同共有土地，而因未得其他公同共有人之同意，對其他公同共有人不生效力。惟在其與上訴人間既非不受拘束，而如原審認定之事實，該土地其後又已因分割而由被上訴人單獨取得，則上訴人請求被上訴人就該土地辦理所有權移轉登記，尚非不應准許」與同院74年台上字第2024號判例「民法第七百五十九條所謂未經登記不得處分其物權，係指物權處分行為而言。繼承人簡甲、簡乙代表全體繼承人出賣系爭土地，所訂買賣契約僅屬債權行為。訂約時，即令繼承人未辦畢繼承登記亦不生違反民法第七百五十九條規定，而使債權契約成為無效之問題」參照。
二、戊之請求無理由
蓋本例出賣人僅為乙，且繼承登記可由繼承人中之一人即可辦理，而且原則上繼承登記應為公同共有之登記，例外為經全體繼承人同意始可辦理分別共有之登記，土地法第73條第1項「土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利」、土地登記規則第120條「Ⅰ繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。Ⅱ登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人」與最高法院91年台上字第1754號民事判決「將公同共有物之公同共有權利，變更為分別共有，其共有之性質已有變更，屬於處分行為之一種，故除依土地登記規則第一百二十條第一項規定得由公同共有人全體同意，逕為分別共有登記外，依民法第七百五十九條之規定，非經辦理公同共有之繼承登記不得為之」參照。故本例戊正確之主張為依買賣與代位之法律關係請求乙辦理公同共有之繼承登記並請求丙、丁於乙辦理繼承登記後與其（戊）分割遺產。
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貳參、物權行為獨立性及無因性
甲為A地所有人，於民國100年8月5日受監護宣告，在同年8月8日與乙訂立A地買賣契約，出售A地。甲的監護宣告於10月5日被撤銷，而於10月8日辦理A地所有權移轉登記於乙。試以本例說明物權行為獨立性及無因性理論、甲與乙間各個法律行為的效力、及甲如何向乙主張權利。 【101原住民特考三等一般行政、一般民政、人事行政】
一、物權行為獨立性及無因性
係指物權行為與債權行為相分離，物權行為係獨立於債權行為外之另一法律行為；「物權行為無因性」（Abstraktionsprinzip）係指物權行為是一個不要因的行為，亦即法律上的原因（債權行為）並非為物權行為的要素（一部分），不會去適用民法第111條本文（法律行為一部無效，原則上全部無效），當債權行為無效／不成立／被撤銷時，不會去影響物權行為的效力，物權行為的效力僅就其自己的構成要件來判斷；最高法院89年台上字第961號民事判決「物權行為有獨立性及無因性，不因無為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效或得撤銷而失效」參照。
二、甲與乙間買賣契約無效，A地所有權移轉登記之物權行為有效
理由在於買賣契約訂立時，甲為受監護宣告之人，故買賣契約無效（民法第15條「受監護宣告之人，無行為能力」與第75條「無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同」參照）；而甲辦理A地所有權移轉登記於乙時，該監護宣告已被撤銷，甲為有行為能力人，故A地所有權移轉登記之物權行為有效。
三、甲僅能請求乙辦理A地所有權之移轉登記而非塗銷登記
基於物權行為無因性，無效的買賣契約並不影響有效之A地所有權移轉登記物權行為的效力，故甲僅能依據民法第179條「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」之規定請求乙辦理A地所有權之移轉登記，而不能依據民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」之規定請求乙辦理A地所有權之塗銷登記。
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貳肆、拍賣價金分配次序
債務人甲在其抵押物上分別有乙第1、丙第2、丁第3次序之抵押權，並分別依次擔保新臺幣（以下同）900萬元、600萬元、300萬元之債權。其後乙將第1次序為丁拋棄，甲之抵押物拍賣所得價金為1500萬元。試附理由說明乙、丙、丁間應就該拍賣價金為如何之分配？
【101原住民特考三等財稅行政】
乙、丙、丁間應就該拍賣價金為675萬元、600萬元與225萬元之分配，理由在於本例為「次序的相對拋棄」，民法第870條之1第1項第2款「同一抵押物有多數抵押權者，抵押權人得以下列方法調整其可優先受償之分配額。但他抵押權人之利益不受影響：二、為特定後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之次序」參照。
貳伍、處分之效力
下列各行為，其效力如何？(一)甲為受輔助宣告之人，將其所有土地一筆賣與乙。(二)甲之子乙擅自將甲之古董一件讓與丙。 【101原住民特考三級地政】
一、受輔助宣告之人
民法第15條之2第1項第5款「受輔助宣告之人為下列行為時，應經輔助人同意。但純獲法律上利益，或依其年齡及身分、日常生活所必需者，不在此限：五、為不動產、船舶、航空器、汽車或其他重要財產之處分、設定負擔、買賣、租賃或借貸」參照。
二、無權利人
民法第118條第1項「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力」參照。
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貳陸、擔保物清償債權
甲向乙借款一千萬元，以其所有土地一筆設定抵押權供擔保。甲乙約定：(一)於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於乙。試問：該約定是否有效？(二)又，A向B借款十萬元，以其所有金錶一只設定質權於B。AB約定：於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於B。試問：該約定是否有效？ 【101原住民特考三級地政】
一、民法第873條之1
「Ⅰ約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。Ⅱ抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。Ⅲ抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權」參照。
二、民法第893條
民法第893條第2項「約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，準用第八百七十三條之一之規定」參照。據此規定，「流質約款」的效力為有效，但強制「流質約款」會發生質權人負有清算義務之效力，故仍不承認質權人不負有清算義務之「流質約款」；另值得注意的是，「流質約款」之性質僅為「債權契約」，並非「物權契約」，仍須履行物權行為後，質權人方能取得質物所有權，而且因為動產質權並不若抵押權有登記制度，所以無法準用第873條之1第1項之規定，故無法發生於登記後可對抗第三人的效力。
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貳柒、收養
甲男乙女為夫妻，生子A、女B，嗣甲乙離婚，10歲之A由甲行使、負擔權利義務；7歲之B由乙行使、負擔權利義務。離婚後，乙與丙結婚。茲丙欲收養B。試問：(一)丙是否須與乙共同收養？(二)其收養是否應得甲之同意？ 【101原住民特考三級地政】
一、丙不須與乙共同收養
民法第1074條「夫妻收養子女時，應共同為之。但有下列各款情形之一者，得單獨收養：一、夫妻之一方收養他方之子女。二、夫妻之一方不能為意思表示或生死不明已逾三年」參照。
二、其收養應得甲之同意
民法第1076條之1「Ⅰ子女被收養時，應得其父母之同意。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、父母之一方或雙方對子女未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意。二、父母之一方或雙方事實上不能為意思表示。Ⅱ前項同意應作成書面並經公證。但已向法院聲請收養認可者，得以言詞向法院表示並記明筆錄代之。Ⅲ第一項之同意，不得附條件或期限」參照。
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貳捌、限定繼承之例外
民法繼承編第1148條第2項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」但於例外情形，繼承人對於被繼承人之債務，不以因繼承所得遺產為限，而須以自己之固有財產，負清償責任。試問：例外情形有那些？
【101原住民特考三級地政】
例外情形為民法第1163條「繼承人中有下列各款情事之一者，不得主張第一千一百四十八條第二項所定之利益：一、隱匿遺產情節重大。二、在遺產清冊為虛偽之記載情節重大。三、意圖詐害被繼承人之債權人之權利而為遺產之處分」之規定。
貳玖、借名登記
甲生前育有三子，即乙、丙、丁。甲在世時，曾購買A房地登記為其長子乙之名義，惟該房地仍由甲管理、使用、收益，所有權狀亦由甲收執中。甲死亡後，丙、丁主張A房地雖登記為乙之名義，但甲並無贈與該房地予乙之意思，該房地仍為遺產。乙見狀即將A房地出售於戊，並已移轉所有權登記完畢。試問：丙、丁之主張是否有理由？戊是否取得A房地之所有權？ 【101高考二級司法行政（兩岸組）】
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一、丙、丁僅能主張債權之準公同共有。分析如下
(一)本例甲在世時，雖曾購買A房地登記為其長子乙之名義，惟該房地仍由甲管理、使用、收益，所有權狀亦由甲收執中，因而足認甲並無贈與該房地予乙之意思，本例甲乙間應屬「借名登記」。
(二)按「借名登記」的性質，王澤鑑教授與詹森林教授基本上皆贊同實務的一般見解，認為「借名登記契約」為勞務給付性質的無名契約，在當事人未特別約定時，參照民法第529條「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」，可適用（或類推適用）民法第550條「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」、第541條「Ⅰ、受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。Ⅱ、受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人」等 。本例因為借名者死亡，參照民法第550條的規定，即生民法第541條第2項得對乙主張之不動產移轉登記請求權，亦屬借名者之遺產，而由其繼承人公同共有（民法第831條「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之」參照）。
參閱詹森林，借名登記契約之法律關係，頁128∼132：王澤鑑，民法總則在實務上的最新發展(一)－最高法院九○及九一年度若干判決的評釋，頁75∼76。
二、戊是否取得A房地之所有權，容有爭議。分析如下
(一)按出名者違反借名登記契約的約定，仍將該不動產讓售給他人，買賣契約固然有效（因為買賣契約與處分權有無無關），但處分行為效力為何？一般見解為出名者在物權法上即為該不動產之所有權人，借名登記契約僅為債權契約，不應發生對抗第三人效力，所以外部關係即為有權處分，而且不論第三人是善意或惡意，皆屬有效。
(二)但詹森林教授認為出名者在名義上，既為該不動產之所有權人，且一般人僅得依據該名義，從形式上認定權利之歸屬，故出名者就該不動產為處分者，縱其處分違反借名契約的約定，仍應以有權處分看待為原則，但相對人為惡意時，則應依據無權處分規定來處理（民法第118條「Ⅰ無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。Ⅱ無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。但原權利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。Ⅲ前項情形，若數處分相牴觸時，以其最初之處分為有效」參照），以兼顧借名者之利益 ，最高法院100年台上字第2101號民事判決「所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人。出名人在名義上，為財產之所有人或其他權利人，且法律行為之相對人係依該名義，從形式上認定權利之歸屬，故出名人就該登記為自己名義之財產為處分，縱其處分違反借名契約之約定，除相對人係惡意外，尚難認係無權處分，而成立不當得利」可資參照。
參閱詹森林，借名登記契約之法律關係，頁132。
(三)王澤鑑教授認為前述詹森林教授的見解為理論上的一種可能，理論上的另一種可能是因為出名者並無處分權，所以出名者所為之處分行為全部皆為無權處分，第三人是善意始受「善意取得」的保護（民法第759條之1第2項參照） ，最高法院99年台上字第1114號民事判決「系爭土地係由被上訴人借名登記為甲○○名義，為原審所合法認定，則雙方間有類似委任關係存在，甲○○擅將系爭土地出賣予乙○○，乃違反借名登記之本旨，並無為被上訴人管理事務之意思，自屬無權處分，而非無因管理」、同院98年台上字第76號民事判決「按稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第一百十八條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益」可資參照。
參閱王澤鑑，民法總則在實務上的最新發展(四)－最高法院九○及九一年度若干判決的評釋，頁76∼77。惟筆者淺見，將出名者所為之處分行為全部皆認為是無權處分，似不但有違出名者在物權法上即為該不動產之所有權人，而且亦違借名登記契約僅為債權契約，不應發生對抗第三人效力的性質，似值商榷。
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