簡論刑事訴訟法之重要爭點(中)

承攬人抵押權與意定抵押權

都市更新之正當法律程序 (下)

2013年公法實務見解及修法彙整

102年-司法四等書記官-張鈺帛

釋字第710號

一、準備程序可進行證據能力有無之調查
通說皆採肯定見解，實務上可見最高法院九十四年度臺上字第7274號刑事判決：「…又刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款規定：法院得於第一次審判期日前行準備程序，處理有關證據能力之意見。其立法意旨在於證據能力有爭執時，允許法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序。至於調查與否，法院有自由斟酌之權。而有關證據能力之認定，本係法院之職權範圍，此觀同條第二項明定：『於前項第四款之情形，法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之』。即可明瞭。…」

二、證據能力調查之主體
前已述及，準備程序階段法院可以就證據之證據能力有無做調查，而由「誰」做證據能力的調查亦是一個必須了解並熟知的考點之一。首先，在審判期日階段就證據的調查，原則上皆應由合議庭行之，合議庭的調查相對於由獨任法官行之，是較為嚴謹且保護被告之程序主體權益，因此，若於準備程序階段關於證據能力的調查由合議庭行之，則當然可以較保護被告，因此準備程序階段的證據能力調查，合議庭當然是調查之主體。有疑問的是（也是考試上重要），可否由受命法官作證據能力的調查，就此分析如下：
學說、實務對此，皆認為受命法官對於證據能力擁有調查權限，理由如下：

１、從準備程序的設立功能：
呈前述，準備程序具有過濾案件、整裡爭點、篩選無證據能力之證據、排定調查證據之範圍次序及方法等四大功能，而既然要篩選無證據能力之證據，自然須賦予受命法官有調查權限。（限「證據能力」有無調查，不涉及「證明力」之判斷）

２、從§１７１的立法目的：（審判期日前訊問之準用規定）
§１７１：法院或受命法官於審判期日前為第二百七十三條第一項或第二百七十六條之訊問者，準用第一百六十四條至第一百七十條之規定。
本條之立法目的在於便利審判程序的順利進行，故允許期前訊問，且條文中亦明白包括§２７３一項第四款在內。

３、從自由證明與嚴格證明的適用而論：
本理由相較於前兩個算是較為重要許多。學說認為，若為程序事項爭點的證明時，採用自由證明法則，不受直接審理與言詞審理原則的限制，因為程序事項的爭點不影響到被告於審判期日的權益，而只是為了便利集中審理且尚不會侵害嚴格證明法則，故可於準備程序階段賦予受命法官就程序爭點調查之權限。自白之任意性有無，通說皆認為屬於程序事項爭點，受命法官可以調查之。

三、證據能力調查之方式
肯定了準備程序階段合議庭和受命法官具有證據能力有無調查之權限後，下一個要問（也會考）的是：可否在準備程序對證人進行訊問？如何訊問？

１、原則禁止、例外允許：
刑訴法§２７６條一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之。因此，除了該條之例外，原則上不允許準備程序對證人進行訊問，而主要理由，當然還是前述的「避免審判期日之空洞化」，準備程序僅是輔助審判期日之順利進行，使其可以迅速、有效率的進行程序，所以原則上不可訊問證人。

而例外的情形，就是條文所明定的「法院預料證人不能於審判期日到場者」，對於何謂「不能於審判期日到場」，現行實務見解多採嚴格解釋，可參：

最高法院九十四年度臺上字第624號刑事判決：
「至上開刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始得為之。所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，足認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之，且必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：『審判期日不能到場』，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。」

２、學說對於例外容許之批評：
學說認為，如果在欠缺保障被告之特別條件下，例外容許得於審判前先行訊問證人，則顯然剝奪被告將來訊問證人之機會，也容易變成規避審判期日中之對質詰問，進而變相預先取證。換句話說，即使是證人確有客觀上不能到庭之情形，但學說的態度是認為，不能因為使程序順利進行的目的，在未特別賦予被告權利保護的機會下，而剝奪被告基於憲法上所賦予的程序主體權益。

再更進一步的，審判期日前的訊問證人，依§１７１準用§１６４至§１７０的規定，是以「交互詰問」的方式行之，黃朝義老師因此批評，在準備程序中進行審判期日才應該會出現的交互詰問，是混淆了準備程序和法定調查方法的概念。換句話說，交互詰問是對於證人的法定調查方法，須經此程序法院才可評價證言證明力之高低，是屬於嚴格證明的概念，若容許於準備程序為之，則是將法定調查程序當成證據保全方法。

３、出路－針對程序爭點事項
ａ、實務：從「直接審理原則」做為判斷標準。
最高法院九十三年度臺上字第2033號刑事判例：
要　　旨： 依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依同法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。

最高法院九十三年度臺上字第2251號刑事判決： 
「…法院所應調查之待證事項，依其內容，有實體爭點及程序爭點之分；而其證明方法，亦有嚴格證明及自由證明之別。實體之爭點，因常涉及犯罪事實要件之該當性、有責性及違法性等實體法上事項，均與發見犯罪之真實有關，自應採取嚴格之證明，故其證據調查之方式及證據能力，均受法律所規範，適用直接審理原則；至程序爭點，既非認定有無犯罪之實體審判，而僅涉及訴訟要件之程序法上事項，自得採取自由之證明，其證據能力由法院審酌，並無直接審理原則之適用。…」

由以上兩則重要實務見解可知，實務見解是以「直接審理原則」做為判斷標準，而在法院所應調查之待證事項範圍中，哪些是屬於直接審理原則應適用的事項？實務認為應以「實體爭點」和「程序爭點」做為區分。實體爭點應採取嚴格證明；程序事項採自由證明，且不受直接審理原則之規範。因此，若是針對程序事項的爭點進行準備程序之訊問，並不違反直接審理原則，該訊問應為合法；相反的，若是屬審判期日才應踐行嚴格證明的實體爭點事項，若於準備程序為之，則違反直接審理原則，訊問不合法。

ｂ、學說見解－限於程序事項之訊問。

準備程序中，合議庭和受命法官為證據能力調查之主體，而調查之範圍限於不違反直接審理原則的程序爭點事項，皆已於上述說明。接下來的問題是，證據能力調查後，「由誰來認定」該證據之能力有無？合議庭還是受命法官即可？

一、應由合議庭決定說：（實務、林俊益老師見解）
最高法院九十四年度臺上字第7274號刑事判決：
「…又刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款規定：法院得於第一次審判期日前行準備程序，處理有關證據能力之意見。其立法意旨在於證據能力有爭執時，允許法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序。至於調查與否，法院有自由斟酌之權。而有關證據能力之認定，本係法院之職權範圍，此觀同條第二項明定：「於前項第四款之情形，法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之」。即可明瞭。故被告或其代理人、辯護人、輔佐人於準備程序中，對於卷內已經存在之證據主張無證據能力時，檢察官未表示反對，並不影響法院就其證據能力之認定。…」

由上述判決可知，關於證據能力之有無，實務認為受命法官就卷內已存之證據可進行有關證據能力之調查，但並不具決定有無證據能力之權限，而仍應由合議庭評議決定之，這樣的見解主要是從§２７３二項「…法院依本法之規定認定無證據能力者…」的文義出發。

二、受命法官決定說：（黃朝義老師見解）
黃朝義老師主要認為，準備程序中避免無證據能力之證據到審判期日，是其主要目的之一，受命法官應對證據是否具備證據能力為形式上判斷，而非為實質上證據調查，若有不法取證或其他使證據無證據能力等情形即應排除，該證據不得在審判中加以主張、爭執。

另，對於無證據能力之證據之排除與否，應允許當事人提出異議、抗告或者準抗告，使其有救濟之管道，避免決定性的重要證據在準備程序就被排除卻無救濟路徑，然後受命法官應對此救濟審查，不應交由合議庭處理。