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【法學科目解題】101年國考刑法概要最新考點分析
【刑法概要－搶分實戰】
參、名師執筆考前模擬
答題關鍵精準解析 一、A女與甲係嬸姪關係，二人相處不睦，某日，甲因細故與A爭吵，一時怒不可遏，在空曠的廣場上隨手拿起小桶裝之瓦斯桶，自A背後用瓦斯向其全身上下噴灑，並拿出打火機試圖點火，幸因當時風勢強勁而未點燃，嗣經警察據報趕赴現場阻止，A就醫後並無大礙。問：甲的刑責為何？辯護律師主張甲的行為不罰，是否有理？
（25分）
 答題關鍵：
本題出題者明確問辯護律師主張甲的行為不罰，是否有理，且題目中又是未遂結果，顯然出題者希望答題重點聚焦在不能未遂的論述，其餘罪名基於時間的考量下，可不以論述。
精準擬答：
甲試圖點火之行為，可能成立殺人未遂罪（刑法第271條第2項）：
客觀上，甲試圖點燃A身上的瓦斯，已對A之生命法益造成直接危險，是為著手，但並未發生死亡結果，僅為未遂；主觀上，甲對此亦有預見，且又無阻卻違法及罪責事由。惟甲係因風勢強勁而無法點燃瓦斯，是否屬刑法第26條所稱「行為不能發生犯罪之結果，又無危險」之「不能未遂」情況，則有疑問。
刑法第26條「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」為學理上「不能犯」之明文規定。所謂不能犯，係指行為在本質上不能達到既遂狀態之未遂犯，客觀上不可能實現構成要件而言。依最高法院97年台上字第351號裁判之見解：「不能未遂……有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，在本諸一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則為判斷。」
綜上，甲之行為不能發生犯罪結果，且無致生危險之可能，依現行法第26條之規定似可成立不能犯而主張免責。惟依最高法院之見解認為，不能犯之成立不能單純從法條「行為不能發生犯罪結果」為斷，而應以客觀通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實綜合判斷之。以隨手拿起小桶裝之瓦斯桶，自A背後用瓦斯向其全身上下噴灑，並拿出打火機試圖點火，依一般人所認識，皆有可能產生延燒至A之危險，行為人甲主觀上自A背後用瓦斯向其全身上下噴灑，並拿出打火機試圖點火，有以該方式燒死A之故意，亦有危險。燒死A之結果並未發生，乃幸因當時風勢強勁而未點燃，嗣經警察據報趕赴現場阻止，而並非甲的行為在因果法則為不能達到既遂之狀態，故甲之行為應該一般之障礙未遂，而非刑法第26條不能未遂。
綜上，甲成立本罪，辯護律師之主張並無理由。
相關試題：
何謂不能未遂犯？以下毒殺人之意著手實行，卻誤取外觀極其相似（一般人也難以由外觀上加以分辨）之白色砂糖為白色毒粉，摻入被害人食用之甜湯中。究係成立殺人罪之不能未遂犯或普通未遂犯？【97普考政風】
二、甲男有高血壓宿疾，長期服用抗高血壓藥物。某日與網友乙女相約見面，隨後因乙女突然肚痛難耐，甲即載乙至附近的汽車旅館休息。在汽車旅館房間中，甲男因情緒高亢而血壓升高，故等待乙女如廁沐浴中甲服用抗高血壓藥物。隨後乙女沐浴完畢，甲男突然獸性大發將乙女壓倒在床上，但甲卻因服用抗高血壓藥物導致性功能不佳而無法勃起，以致於未能對乙女為性交行為。請依下列問題討論甲男刑責：（25分）
何謂不能未遂?
甲男應成立刑法第221條強制性交罪之不能未遂或普通未遂?
答題關鍵：
本題出題之重點在於不能未遂部分，對於甲男已將乙女壓倒在床上，依一般人所認識，皆有可能產生強制性交之危險，行為人甲主觀上有強制性交之故意，亦有危險，強制性交之犯罪結果並未發生，乃因甲服用抗高血壓藥物導致性功能不佳而無法勃起之結果，而並非甲的行為在本質上不能達到既遂之狀態，故甲之行為應該一般之障礙未遂，而非刑法第26條不能未遂。
精準擬答：
刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之（最高法院97年台上字第351號）。
甲男可能成立刑法第221條強制性交罪之普通未遂：
「有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。」（最高法院97年台上字第351號）。
甲男突然獸性大發將乙女壓倒在床上，但甲卻因服用抗高血壓藥物導致性功能不佳而無法勃起，以致於未能對乙女為性交行為。如上實務見解，甲男已將乙女壓倒在床上，依一般人所認識，皆有可能產生強制性交之危險，行為人甲主觀上有強制性交之故意，亦有危險，強制性交之犯罪結果並未發生，乃因甲服用抗高血壓藥物導致性功能不佳而無法勃起之結果，而並非甲的行為在本質上不能達到既遂之狀態，故甲之行為應該一般之障礙未遂，而非刑法第26條不能未遂。
結論：
甲不得依刑法第26條，主張犯罪結果不能發生，且無致生危險之可能而主張免責。甲應成立刑法第221條強制性交罪之普通未遂。
相關試題：
何謂不能未遂犯？以下毒殺人之意著手實行，卻誤取外觀極其相似（一般人也難以由外觀上加以分辨）之白色砂糖為白色毒粉，摻入被害人食用之甜湯中。究係成立殺人罪之不能未遂犯或普通未遂犯？【97普考政風】
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