公職王考情電子報
2018年5月9日【公職王電子報第289期】
夯工作情報站 《婦愁者聯盟》為愛而戰的偉大英雄
上榜經驗公開 畢業應屆9個月連過高普雙榜
高分上榜技巧 掌握刑法必知3大變革
實務見解文章
【通譯未具結：最高法院106年度台上字第2919號刑事判決】
◎伊谷壹、問題源起
一、一般講到法庭裡面的「通譯」，其實通常會有兩種不同的指向對象。一種是常駐在法庭裡面的，就是坐在書記官左手邊的那位，主要工作內容，大概是負責法庭內的錄音錄影軟體使用、依審判長指示傳遞或提示卷證、收受書狀與打掃法庭等，簡單講，就是法官開庭時候的小幫手，因每個法院的內部規定及慣例不同，所以這種通譯成員來源也不大相同，有些法院會安排替代役去擔綱，或者是讓法官助理去輪值，也有部分是正職人員（像錄事、庭務員）及約聘雇人員等，不一而足，這種通譯不會真的在法庭裡面做翻譯的工作。二、另一種則是所謂的「特約通譯」。因為到庭的被告或證人有可能不會國語，為了使他理解整個程序、審理活動的內容與法官訊問的內容，所以我國法院組織法第98條即規定：「訴訟當事人、證人、鑑定人及其他有關係之人，如有不通國語者，由通譯傳譯之。」這個立法目的就是為了此而來。而為了怕特約通譯亂翻，導致被告或證人的相關權益受損，並造成裁判的錯誤，所以刑事訴訟法(下稱本法)第211條就通譯的部分有準用鑑定的章節，先強調的是，這個211條指的是「特約通譯」，上面那種小幫手通譯並沒有適用的必要，小幫手就來打雜的，沒有觸碰到審理內容，當然無須適用。
三、再依本法第211條準用198條可知，特約通譯的選任，是由審判長受命法官或檢察官選任，目前實務上，會有特約通譯名冊，審判長一般會挑之前配合過且理解我國刑事訴訟流程的特約通譯。此外，為了確保通譯翻譯內容的正確性，本法211條準用202條，通譯在為翻譯之前，必須朗讀及簽立通譯結文，如果有故意亂翻的情況，會有刑法第168條偽證罪的處罰。這要特別說明的是，如果是「證人」作證或者是「鑑定人」為鑑定，分別依本法第186條2項及202條，各自都要具結，若未命具結，則本法第158條之3就會跑出來，該次證言或鑑定即無證據能力。好，那現在的問題是，同樣因211準用202的通譯需具結規定，如果審判長疏未命通譯於翻譯前具結，是否有本法第158條之3的適用呢？
貳、實務見解
※最高法院106年度第106年度台上字第2919號刑事判決
通譯係譯述言詞文字互通雙方意思之人，就藉其語言特別知識以陳述所觀察之現在事實，雖與鑑定人相似（刑事訴訟法第211條規定通譯準用鑑定人之規定），惟通譯係為譯述文字，傳達意思而設，其傳譯之內容本身並非證據，此與鑑定係以鑑定人之鑑定意見為證據資料，二者性質上仍有不同。刑事訴訟程序命通譯及鑑定人具結，旨在透過刑法偽證罪之處罰，使其等為公正誠實之傳譯及鑑定，擔保傳譯內容、鑑定意見之真實。為確保鑑定意見成為證據資料之公正性、正確性，鑑定人未依法具結者，刑事訴訟法第158條之3乃明定其鑑定意見不得作為證據；至通譯之傳譯內容並非證據，性質上僅為輔助法院或非通曉國語之當事人、證人或其他有關係之人理解訊答內容或訴訟程序之手段，是通譯未具結者，是否影響其傳譯對象陳述之證據適格，仍應以作為證據方法之證人、被告等實際上已否透過傳譯正確理解訊問內容而據實陳述為斷。如事實上證人、被告等已經由翻譯正確理解語意而為陳述，即應認該證人已具結之證述或被告陳述得為證據，無關乎刑事訴訟法第158條之3之適用。原判決依憑第一審勘驗檢察官訊問錄影資料結果，說明證人陳金梧透過其子以台語傳譯而明瞭訊問內容所為證述，具證據能力，並無違誤。且依上開勘驗結果觀之，證人陳金梧之子傳譯內容尚無故意曲解其義，致證人陳金梧誤解而為不實陳述之情形。至原判決理由贅述陳金梧之子協助傳譯並非通譯而未命其具結等節，雖有誤會，然於結論並無影響。被告上訴意旨徒以檢察官訊問證人時未令通譯具結，該證人證言不得作為證據等詞為指摘，即非合法之第三審上訴理由。參、判決評析
一、首先，最高法院明確指出「通譯係為譯述文字，傳達意思而設，其傳譯之內容本身並非證據，此與鑑定係以鑑定人之鑑定意見為證據資料，二者性質上仍有不同。」也就是說，通譯所陳述的內容，只是傳達被告或證人的實際意見，並沒有通譯「個人」的意思在內，這個與鑑定人所作的鑑定，會含有鑑定者的個人意見在內完全不同。二、次者，通譯既然只是在轉達陳述者的陳述，那麼重點就應該擺在原陳述者實際的陳述內容為何，這也就是判決理所指的「仍應以作為證據方法之證人、被告等實際上已否透過傳譯正確理解訊問內容而據實陳述為斷」之意思所在。如果，證人、被告等已經由翻譯正確理解語意而為陳述，即應認該證人已具結之證述或被告陳述得為證據，無關乎刑事訴訟法第158條之3之適用。簡單講就是，通譯未具結這件事，如果原陳述者已經理解相關訴訟意義，並已經過通譯貼近原意的轉譯出來，那麼通譯未具結，就不生本法第158條之3的問題。
肆、判決延伸閱讀
※最高法院106年度台上字第2919號刑事判決 (同判決)
命證人具結，應依刑事訴訟法第187條第1項、第189條第1項、第2項、第3項規定之程序行之，其目的在使證人理解具結意涵，俾求證言真確；是倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力，因而影響證人供述證據之證據能力，應以證人是否確已明白、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準。如證人已明白具結及結文之真實意思，應認證人已具結；反之，則不生具結之效力。原判決依據第一審勘驗檢察官訊問錄影資料結果，說明證人陳金梧具結後作證陳述，雖未經檢察官命朗讀結文，然檢察官訊問前已告知具結之義務及偽證之處罰，經陳金梧之子在場協助解釋檢察官曉示內容，已明白偽證所涉刑責及具結意義而於證人結文按捺指印，認其證言具備證據能力等由，核無違誤。稽之卷內勘驗筆錄，陳金梧於檢察官告知作證義務及偽證之處罰後，業應允表示必據實陳述，顯然理解具結作證意涵而具結為證，並無被告上訴意旨所指陳金梧未曾回應理解、未合法具結之採證違法可言。被告上訴意旨執此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。◎爭點：何謂經「合法」具結。
刑法§168於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。
如果證人「具結」後有虛偽陳述，這會構成刑法§168的偽證罪。但是要注意，這個具結必須是合法的具結，如果是不合法的具結，就不會成立偽證罪。不合法的具結最典型的就是法院、檢察官沒有告知證人可以拒絕證言的情形之下就要證人具結、陳述。
※102年台上字第114號判決
被告與其夫劉明川因涉嫌投票行賄罪，前於九十八年十二月四日下午在台灣南投地方法院檢察署應訊時，經檢察官將其轉換為證人身分訊問，而依原審法院受命法官勘驗該次庭訊錄影光碟結果，檢察官固曾以被告與劉明川之夫妻關係，依刑事訴訟法第一百八十條第一項第一款、第一百八十一條規定，詢以就共同被告劉明川部分是否願意作證，並於被告表示同意後，請其簽立證人結文。然檢察官當庭並未告以證人具結義務及偽證之處罰，亦未命被告或書記官朗讀結文，即與刑事訴訟法上開證人具結之程序規定有違。雖該證人結文經被告簽名，其下方注意事項載有刑法第一百六十八條偽證罪之條文內容，然要不能因之取代或解免檢察官、法官於訊問證人命其具結時，依上開刑事訴訟法規定所應踐行告知之作為義務。則原判決以檢察官就被告在該證人具結程序之上開瑕庛，認被告尚無法完全明白具結之意義及法律效果，為貫徹刑事訴訟法上開保障證人權益規定意旨，乃認其具結不生合法效力，所為與刑法第一百六十八條偽證罪之構成要件不符，而為對被告有利之認定，尚無不合。
◎爭點：「冒名」具結之效力。
※103年台上字第329號判決惟按：(一)、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。刑法第一百六十八條之偽證罪，則係以：於執行審判職務之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結而為虛偽陳述者，為其犯罪構成要件。而所謂具結係指證人以文書保證其所陳述之事實為真實而言，乃證言真實性之程序擔保。且於結文上簽署證人本人之真實姓名係為該保證文書必備之手續，否則不生具結之效力。原判決已說明證人「邱Ｏ麗」於第一審一０一年十月二十五日審理時之證言，因係伍Ｏ菁冒名所為，並在證人結文上署名「邱Ｏ麗」，乃認證人伍Ｏ菁於第一審審理時並未依法具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，其證言自不得作為證據，所為論斷，並無不合。
◎爭點：具結與證明力間之關係
※100年台上字第3332號判決惟按：(一)、具結固係法律為擔保證人陳述具真實性之程序上規定；惟就證據價值之判斷而言，並無所謂經具結之陳述其證據價值即當然比未經具結者為高之定則。否則證人之警詢陳述將因我國刑事訴訟法無具結之規定，其證據之證明力將永遠低於偵、審中經具結之證述。我國刑事訴訟法既採自由心證主義，關於人證之供述，法院自可斟酌一切情形以為取捨，不能僅以供述時是否經具結作為判定證明力強弱之標準。
◎爭點：檢察事務官命證人具結，不生具結效力
※99年台上字第334號判決惟查：(一)、現行刑事訴訟關於偵查權之行使，其主導權在於檢察官；依法院組織法第六十六條之三第一項第二款、第二項之規定，檢察事務官受檢察官之指揮，處理「詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人」事務，視為刑事訴訟法第二百三十條第一項之司法警察官。故檢察事務官性質上係直屬於檢察官之司法警察官，其於偵查中受檢察官之指揮詢問證人，依刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項所列有關訊問證人之準據規定，其中同法第一百八十六條第一項「證人應命具結」之規定，並不在準用之列。是證人於檢察事務官詢問時所為陳述，並不生具結之問題，與檢察官訊問證人時，除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款、第二款所列不得令其具結，應命具結之情形有間。從而，檢察官偵查中對證人所為之偵查筆錄，因其訊問時之外部狀況，積極上具有一定程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均容許作為證據；惟檢察事務官調查時對證人所為之詢問筆錄，性質上本屬傳聞證據，又不須具結，得否為證據，自應依其是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等規定之要件為斷，尚無從僅因檢察事務官係受檢察官之指揮而詢問證人，即謂其詢問筆錄具有證據能力，此與檢察官囑託鑑定，鑑定人依刑事訴訟法第二百零六條規定出具之鑑定書面，係屬法律規定得為證據之傳聞例外，迥然有別。
