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出版：保成出版社
書名：刑法概要-考前模擬15回-司法四等
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最新時事新法考點
答題關鍵精準解析
命題章節比重分析
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出版：志光出版社
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【法學科目解題】
從102年法研所解讀司律考點－北大法研證交試題暨解析
一、甲上市股份有限公司為炸雞排連鎖業者之龍頭，為了擴展本身之據點和營業，故擬快速大量增加銷售量，所以大量擴展新店面，但因操作不利，以及禽流感之暴發，使得生意一落千丈，而股價也直線下滑。因甲公司自認體質還不錯，董事會以過半數決議後，於臨時股東會中提案買回自身股份。試問：此程序上是否合法？另外有無違反禁止操縱股價之規定？再者，上市公司如何才能合法買回自身股票？另外公司法與證交法有關買回自己股票之規定有何不同，亦請說明之。
壹、破題
本題為證券交易法第28條之2庫藏股之相關考題。
貳、擬答
本題涉及庫藏股之買回程序、買回庫藏股是否該當操縱行為、公司如何合法買回其自身股份以及買回股份於公司法與證交法之規範差異，以下說明之。
一、甲公司買回其自身股份之程序不合法
按證券交易法（下同）第28條之2第1項第3款規定，股票已在證交所上市之公司，為維護公司信用及股東權益所必要買回並辦理銷除股份，得經董事會三分之二以上董事之出席及出席董事超過二分之一同意，於有價證券集中市場或依第43條之1第2項規定買回其股份。董事會之決議及執行情形，依同條第7項，應於最近一次之股東會報告。
本案甲上市公司因擴展店面失利及禽流感暴發，導致生意慘淡而股價下跌。為維護公司信用及股東權益，甲公司得經董事會之特別決議買回其自身股份。惟依第28條之2第1項規定，公司買回其自身股份須經董事會三分之二以上董事之出席及出席董事超過二分之一同意，而本案僅以董事會過半數決議，明顯於法未合。另外依第28條之2第7項規定，董事會之決議及執行情形應於最近一次之股東會報告，可知買回公司股份之決定權在於董事會，而日後再將董事會決議及執行情形於股東會報告即可。惟本案甲公司買回其自身股份之議案除經董事會決議通過，尚於股東臨時會中提案，明顯於法未合。
二、甲公司買回其自身股份之行為並無違反操縱股價之規定
按證券交易法（下同）第155條規定，禁止對於在證交所上市之有價證券為操縱股價之行為，旨在確保證券交易之公平與誠信，以維護市場之健全。
本案甲公司買回其自身股份而藉以拉抬股價，可能有違反第155條之嫌。惟學者認為公司買回其自身股份如能遵守「上市上櫃公司買回本公司股份辦法」之相關規定，應不致違反第155條之規定，故其行為不構成操縱股價。本文贊同學者之見解，認為公司遵守相關規定買回其自身股份，若因此構成操縱股價之行為，實則與允許買回其自身股份之規定相悖離。
三、甲公司如遵守證券交易法第28條之2及「上市上櫃公司買回本公司股份辦法」之相關規定，買回其自身股份之行為即為合法
按「上市上櫃公司買回本公司股份辦法」（以下簡稱買回股份辦法）第7條第1項規定，公司買回股份，除依本法第43條之1第2項規定買回者外，其每日買回股份之數量，不得超過計畫買回總數量之三分之一且不得於交易時間開始前報價，並應委任二家以下證券經紀商辦理。惟若公司每日買回股份之數量不超過二十萬股，依買回股份辦法第7條第2項規定，得不受前項有關買回數量之限制。
本案甲公司買回其自身股份，學者認為如能遵守證券交易法第28條之2及買回股份辦法第7條之相關規定，得主張刑法第21條第1項作為阻卻違法事由而不違法。
四、公司法與證券交易法有關買回自己股票之規定之差異，以下說明之
公司買回其自身股份之規定，公司法第167條之1及證券交易法第28條之2分別訂有規定。
公司法之規定適用於所有型態之公司；而證券交易法之規定僅適用於上市、上櫃公司。公司法對於公司買回股份之方式並未規定限制；而證券交易法則限制公司於集中市場、證券商營業處所或以公開收購之方式買回股份。公司法對於公司買回股份之原因僅限於轉讓予員工；而證券交易法則不僅包含轉讓予員工，尚及於作為股權轉換之用和護盤。公司法對於公司買回股份之比例限於已發行之股份總數百分之五以內；而證券交易法則放寬至已發行之股份總數百分之十。公司法對於公司買回股份之金額包含保留盈餘加已實現之資本公積；而證券交易法除急於保留盈餘加已實現之資本公積外，尚包含發行股份之溢價。公司法對於公司買回股份之期間並未限制關係人賣出；而證券交易法則限制關係人不得於公司買回股份之期間出售持股。
參、建議
本題點出庫藏股之大部分考點，考生應掌握之。此外如公司違法買回股份之效力，以及公司買回股票係於內部消息未公開前是否構成內線交易等爭議，考生亦應注意。
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